השותפים קין והבל

בעל שליטה ובעל מניות מהותי – האם קרוב הוא תמיד קרוב? > בועז כהן

בפקודת מס הכנסה ישנן השלכות רבות למעמד בעל מניות מהותי או בעל שליטה. להלן מספר דוגמאות להמחשה בה ניתן ללמוד על ההשלכות למעמד בעל שליטה ולמעמד בעל מניות מהותי, והכל בכפוף להוראות הסעיפים.
<בעל שליטה (סעיף 32(9) או 75ב)<
> סעיף 32(10) – אי התרת הוצאות אגב תשלומי פרמיה לביטוח חייו של בעל שליטה.
> סעיף 18(ב) – אי התרת הוצאות בחברה בעבור תשלומי דמי ניהול לבעל שליטה בה כאשר ישנו פער בבסיס הדיווח (בסיס מצטבר בחברה מול בסיס מזומן בידי בעל השליטה).
> סעיף 102 – אופציות לעובדים – אינו חל על בעל שליטה.
> סעיף 75ב1 – חברה משלח יד זרה – מועד ההכרה בהכנסה. בעל שליטה ידווח בשוטף על הכנסה מדיבידנד (החייב בשיעור מס חברות) בגובה הכנסתה החייבת של החמי"ז, ואילו מי שאינו בעל שליטה ידווח במועד החלוקה בפועל בלבד.
<בעל מניות מהותי (סעיף 88)>
> סעיף 62(א) – חברת ארנק – חל רק על בעל שליטה.
> סעיף 91(ב) – רווח הון בידי יחיד – שיעור המס הוא 25% ולבעל מניות מהותי 30%.
> סעיף 125ב – דיבידנד – שיעור המס בידי יחיד או חברה זרה הוא 25% ולבעל מניות מהותי 30%.
>סעיף 125ג – ריבית – שיעור המס בידי בעל מניות מהותי בחבר בני אדם ששילם את הריבית יגיע עד 47% במקום 15% או 25%, לפי העניין.
השפעות אלו נובעות בעיקר מתוך הבנה של המחוקק, כי לבעל שליטה ישנה היכולת להשפיע על קבלת ההחלטות בחברה. סעיף 32(9) מגדיר בעל שליטה: "מי שמחזיק, במישרין או בעקיפין, לבדו או ביחד עם קרובו באחת מאלה: ב‾10% לפחות מהון המניות שהוצא או ב‾10% לפחות מכוח ההצבעה; בזכות להחזיק ב‾10% לפחות מהון המניות שהוצא או ב‾10% לפחות מכוח ההצבעה או בזכות לרוכשם; בזכות לקבל 10% לפחות מהרווחים; בזכות למנות מנהל".
סעיף 88 מגדיר בעל מניות מהותי: "מי שמחזיק, במישרין או בעקיפין, לבדו או יחד עם אחר, ב‾10% לפחות באחד או יותר מסוג כלשהו של אמצעי השליטה בחבר בני אדם; 'יחד עם אחר' – יחד עם קרובו, וכן יחד עם מי שאינו קרובו ויש ביניהם שיתוף פעולה דרך קבע על פי הסכם בעניינים מהותיים של חבר בני האדם, במישרין או בעקיפין".
עינינו הרואות, כי בכל החלופות בעל שליטה בוחנים יחד עם קרובו, ומדוע? המחוקק קבע חזקה, לפיה קרובים משתפים פעולה ויחדיו יש להם השפעה מהותית בחברה. האם חזקה זו ניתנת לסתירה? לדוגמא: קין מחזיק 3% בחברת "נחשים ועקרבים" והבל מחזיק 8% בחברה. קין והבל אחים, המסוכסכים זה שנים רבות, אינם מדברים זה עם זה, מנהלים סכסוכים משפטים רבים והעימות מגיע אף כדי סכנת נפשות. בהתאם להגדרות לעיל – חזקה, כי קין והבל בעלי שליטה בחברה ובעלי מניות מהותיים.
יחד עם זאת, לדעתנו ניתן להגן על טענה לפיה מדובר בחזקה הניתנת לסתירה. מקום בו נהיר, כי אין שיתוף פעולה בין הקרובים בדבר קבלת ההחלטות בחברה, ולא עוד אלא שיש ביניהם יריבות של ממש, אין לחשב את בעל השליטה יחד עם קרובו אשר מסוכסך עימו.
מובן, כי חוסר האפשרות של פקיד השומה לערוך בירור עובדתי של כל מקרה לגופו הוא שהביא לקביעת חזקות הללו. ואולם במקרי קיצון, בהם ברור לכל אדם כי ה"קרובים" הם בעצם יריבים מובהקים, יש מקום לראות את החזקה שבהגדרת הפקודה כחזקה שנסתרה (וראה ברוח דומה את הלכת קלס בביהמ"ש העליון). לדעתנו, על פקיד השומה להתייחס הן לקין והן להבל כמי שאינם עונים להגדרת בעל שליטה או בעל מניות מהותי.

רו"ח בועז כהן, ארצי‾חיבה‾אלמקייס‾כהן פתרונות מיסוי