למה התכוון המשורר

בית המשפט העליון קובע בהרכב מורחב, כי פרשנותו של המאסדר לגבי הנחיותיו-שלו לא תקבל מעמד בכורה בפסיקה, והפרשנות הקובעת – כמו תמיד – תהיה רק של בית המשפט

 

מהו המעמד שעל בית המשפט להעניק לפרשנותו של המאסדר (הרגולטור) להוראותיו-שלו? האם יש לצאת מתוך הנחה שאין כמותו מי שיודע להסביר "למה התכוון המשורר"? או שמא דעתו, מכובדת ככל שתהיה, היא רק אחת האפשרויות שעל בית המשפט לשקול? זו היתה השאלה במוקד דיון נוסף, בהרכב של שבעה שופטים, שהוכרעה בידי בית המשפט העליון בחודש יולי השנה.

הרקע היה בקשה לתביעה ייצוגית נגד חמש חברות הביטוח הגדולות בישראל, בטענה לגביית-יתר תמורת פריסת הפרמיה השנתית לתשלומים חודשיים. החברות טענו, כי הן פועלות על פי הנחיות המפקח על הביטוח (כיום – ראש רשות שוק ההון); המפקח הסכים איתן לגבי פרשנות הנחיותיו.

בית המשפט המחוזי בתל אביב קבע, כי לפרשנותו של המפקח אין עדיפות על פני פרשנויות אחרות והיא אינה מחייבת את בית המשפט, וקיבל את הבקשה לתביעה הייצוגית. בית המשפט העליון, בפסק דין שאת עיקרו כתבה השופטת יעל וילנר, קיבל את ערעורן של החברות וקבע, כי על פי בית המשפט לאמץ את פרשנותו של המפקח. השופט ניל הנדל קיבל לאחר מכן את הבקשה לדיון נוסף, וזה כאמור הוכרע לפני חודשיים.

דעת הרוב של בית המשפט העליון קבעה כעת, כי הפרשן המוסמך הוא בית המשפט בלבד, ולכן פרשנותו של המאסדר אינה מחייבת אותו. את חוות הדעת המובילה של הרוב כתב המשנה לנשיאה בדימוס, חנן מלצר, ועיקריה מובאים בעמודים הבאים.

לגישתי יש להחזיר על כנו את פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד, כך שבקשת האישור תתקבל, והתובענה הייצוגית תנוהל לגופה. הטעמים שהובילו אותי למסקנה זו הם בעיקרם אלה:

ראשית, יש לשאוב השראה מסוימת מההלכה הפסוקה הקיימת בעניין המשקל הפרשני שיש ליתן לדברי הסבר המצורפים להצעות חוק ולעבודות ההכנה הנעשות במהלך הליכי החקיקה, ולהשליכה על העמדה הפרשנית של הרשות המינהלית באשר להסדר נורמטיבי שעל ביצועו היא אמונה, לרבות ביחס להנחיות שהוציאה. להשקפתי, אף שהמעמד הפרשני לו זוכות עבודות הכנה אלו שונה מזה הניתן לפרשנות של רשות מינהלית לגבי כלליה שלה, הרי שקיימות נקודות השקה מסוימות בין השניים, בשינויים מתחייבים.

שנית, דומה שפסק הדין חרג מהלכות הפסיקה הקיימת, וראוי להחזיר עטרה ליושנה.

שלישית, סבורני כי בחינה של שיקולי מדיניות שונים, שיפורטו בהמשך, מובילה למסקנה כי ההלכה שנקבעה בפסק הדין מעוררת מספר קשיים, שעל חלקם ועל הדרך להימנע מהם ניתן ללמוד גם על ידי פנייה למשפט המשווה בנושאים קרובים. 

 

 

פרשנות חקיקה ראשית והיישום על ענייננו

בהסתכלות רחבה, רשות רגולטורית מתפקדת לעתים כ"מעין מחוקק", שכן חוזרים שיוצאים מטעמה וכן כללים שהיא מנפקת כדי להנחות את השוק המפוקח, מנוסחים על ידה; בד בבד, הרשות הרגולטורית אף ממלאת תפקיד של גורם מבצע המוציא לפועל את ההנחיות ומפקח על יישומן בענייננו, הדיון הנוסף עוסק בשאלה עד כמה הרשות הרגולטורית אמורה להוות הפרשן המוסמך של הכללים המוצאים על ידה.

החשש הוא כי הרגולציה מעוצבת באופן שמיטיב עם הגורמים המפוקחים, על חשבון טובת הציבור. מסיבה זו, יש לבחון בזהירות ראויה כל פרשנות שאותה מציע המאסדר להוראותיו, הניתנת אגב סכסוך פרטני, כאשר הצדדים למחלוקת הם "שחקנים חוזרים" הנתונים לפיקוחו. כמו כן יש לבדוק בתשומת לב מירבית אם המאסדר לא כלל, במסגרת פרשנותו, שיקולים החורגים מהסכסוך הפרטני שלגביו בית המשפט נדרש להכריע.

הדמיון בין תפקידה של הרשות הרגולטורית לגופים מחוקקים אחרים – פותח את האפשרות להחיל על הפרשנות שהמאסדר מציע לכלליו, מעמד דומה לזה שמייחסים לדברי ההסבר לעבודות ההכנה בהקשר לחוקי הכנסת (כפי שאלה משתקפים בדברי ההסבר להצעות החוק, באמירות של חברי הכנסת במליאה, או בוועדות הכנסת, וחוות דעת של מומחים המביעים דעתם בוועדות). דומני כי ההשוואה בין מקומו של המחוקק כפרשן המוסמך של דברי חקיקה היוצאים תחת ידו, לבין פעילות דומה מצד המאסדר, עשויה לשפוך אור מסוים על הבעיות שעלולות להתעורר בעקבות מתן משקל רב מדי לעמדתו הפרשנית של המאסדר.

אבאר הדברים מיד בסמוך.

 

"מסך בערות" מול "שבי רגולטורי"

כפי שציינה חברתי, השופטת י' וילנר בפסק הדין [המקורי], דברי ההסבר לחקיקה ראשית ניתנים מראש, וביחס לסיטואציות כלליות ורחבות. מנסחי החוק אמורים להימצא איפוא במצב זה מאחורי "מסך של בערות", כאשר אין הם יודעים בוודאות מי יהנה מפרשנות מסוימת לחוק, לעומת הגורם שיפסיד מפרשנות אחרת. לעומת זאת, המאסדר מוסר את עמדתו הפרשנית בדיעבד, ביחס לסכסוך נתון שהוביל להליך משפטי, לאחר ש"נחשפו בפניו כל הקלפים", לרבות זהות הצדדים והאינטרסים שלהם, במצב בו הוא מודע לזהות הגורם שיהנה מקבלת עמדתו הפרשנית.

בהקשר זה, יש לקחת בחשבון שעל אף שיש לייחס למאסדר, כמו לכל גורם מינהלי, את חזקת תקינות המינהל – לא ניתן להתעלם מהרגישות המובנית בתחום הפעילות של רשויות רגולטוריות מגוונות, ודאי כאלה העוסקות בפיקוח אחר סקטורים שונים בתחומי הכלכלה והשווקים הפיננסיים וכן בענפי המסחר והתעשייה, כך שהמאסדר עלול לסבול מכשל המוגדר בספרות כ"שבי רגולטורי".

מקום בו נטען כי הגורמים המפוקחים פעלו בניגוד להנחיה, יש ליתן את הדעת לכך שלמאסדר עלול להיות אינטרס לפרש את ההנחיה באופן שלא ישתמע מהפירוש שהגורמים המפוקחים פעלו בניגוד להנחיה, שכן משמעות הדבר היא כי המאסדר כשל בפיקוח, וניתן יהיה להפנות אליו "אצבע מאשימה". המאסדר עלול איפוא לפרש בדיעבד את ההנחיה באופן שעולה בקנה אחד עם שמירת המוניטין שלו.

מדובר במקרים בהם קיים חשש שמא המאסדר "שבוי" בידי הגורם עליו הוא מפקח, ומזדהה עימו ועם מטרותיו. מכאן עולה החשש כי המאסדר יבקש לסייע לגורם זה, למעלה מן הדרוש, מתוך רצון לרצות אותו. התופעה נובעת, בין היתר, מקירבה של המאסדר לשוק המפוקח, ומקשר ארוך טווח שהוא מקיים עם "השחקנים החוזרים" בשוק זה.

במצב הדברים המתואר, החשש הוא כי הרגולציה מעוצבת באופן שמיטיב עם הגורמים המפוקחים, על חשבון טובת הציבור. מסיבה זו, יש לבחון, לגישתי, בזהירות ראויה כל פרשנות שאותה מציע המאסדר להוראותיו, הניתנת אגב סכסוך פרטני, כאשר הצדדים למחלוקת הם "שחקנים חוזרים" הנתונים לפיקוחו. כמו כן יש לבדוק בתשומת לב מירבית אם המאסדר לא כלל, במסגרת פרשנותו, שיקולים החורגים מהסכסוך הפרטני שלגביו בית המשפט נדרש להכריע.

במקרים שבהם קיים חשש הנובע ממבנה השוק המפוקח לקיומו של "שבי רגולטורי", ראוי להתחשב בנתון זה ובמערך התמריצים הפועל על המפקח, בבואנו לבחון את השאלה האם יש ליתן משקל בכורה לעמדתו הפרשנית של המפקח, ולהכיר בכך שייתכן כי במקרה כזה, של העדפת קבוצה מרוכזת וחזקה על פני קבוצה מבוזרת וחלשה, יש ליתן לעמדתו הפרשנית משקל נמוך יותר. כמובן, אין די בעובדה כי הרשות הרגולטורית פועלת בשוק ריכוזי המאסדר "שחקנים חוזרים" כדי להביא בהכרח לדחיית הפרשנות אותה היא מציעה, אך יש בכך משום הדלקה של "נורת אזהרה", המסמנת לנו שאל לו לבית המשפט לאמץ עמדה זו בנקל.

ביטוי נוסף ל"שבי רגולטורי" מצוי ב"תופעת הדלת המסתובבת", שמכוחה נושאי משרה בכירים לשעבר במגזר הציבורי וברשויות הרגולטוריות מתמנים למשרות בגופים פרטיים, אשר עליהם הם פיקחו בעבר ("תרחיש יציאה"), וקורה גם ההפך – כאשר בכירים בשוק הפרטי המפוקח מתמנים להיות מאסדרים של אותו השוק ("תרחיש כניסה").

"תרחיש היציאה" מעורר חשש שמא מאסדרים יפעלו באופן אשר מיטיב עם הגופים המפוקחים, מתוך תקווה להותיר עליהם רושם חיובי ובציפייה לעבוד איתם בעתיד, כך שהרגולציה תעוצב למעשה, ואפילו שלא במודע, לטובת המפוקחים. "תרחיש הכניסה" מעורר חשש שמאסדרים, אשר עבדו בעבר בגופים הפרטיים המפוקחים – יטו לטובתם מתוך הזדהות עימם, או עם בעיותיהם, או עם הניסיון והתודעה שצברו. בתוך כך יש ליתן את הדעת לכך שפעמים רבות תופעת "הדלת המסתובבת" חוזרת על עצמה יותר מפעם אחת.

יש לציין, כי מאסדרים לא בהכרח מודעים לכך שהם פועלים באופן מוטה לטובת הגורם עליו הם מפקחים, והם עשויים לפעול מתוך אמונה שהם משרתים את טובת הציבור. בהקשר זה, יש להדגיש כי תופעת "השבי הרגולטורי" איננה משמיעה כי המאסדר יקבל בהכרח החלטה שאיננה ראויה, אלא שיש שיקולים שעשויים להשפיע על שיקול דעתו לכיוון מסוים (כאמור, אפילו בתת-מודע), ועל כן על בית המשפט לקיים דיון עצמאי ומושכל לפני שהוא מקבל את עמדתו הפרשנית של המאסדר.

המאסדר עלול להיות מושפע משיקולים של שמירה על יציבות השוק עליו הוא מפקח. כך, הוא עלול ליתן משקל יתר לרצון לשמור על יציבות החברות הגדולות המפוקחות, אף על חשבון הניזוקים-תובעים בתביעה שחוות דעתו הוגשה במסגרתה, ולהימנע מאימוץ פרשנות שתיאלץ את החברות האלו להחזיר סכומי כסף גבוהים רטרואקטיבית. דברים אלה נכונים במיוחד בקרב מאסדרים שמפקחים על שווקים פיננסיים.

זאת ועוד – אחרת. מקום בו נטען כי הגורמים המפוקחים פעלו בניגוד להנחיה, אותה מתבקש המאסדר לפרש, יש ליתן את הדעת לכך שלמאסדר עלול להיות אינטרס לפרש את ההנחיה באופן שלא ישתמע מהפירוש שהגורמים המפוקחים פעלו בניגוד להנחיה, שכן משמעות הדבר היא כי המאסדר כשל בפיקוח, וניתן יהיה להפנות אליו "אצבע מאשימה". המאסדר עלול איפוא לפרש בדיעבד את ההנחיה באופן שעולה בקנה אחד עם שמירת המוניטין שלו.

הנה כי כן, ייתכן ובענייננו – המפקח נטה להעדיף, משיקולים של שמירת המוניטין שלו, פרשנות לפיה חברות הביטוח פעלו כדין, חלף פרשנות שמשמעותה היא שחברות הביטוח גבו כספים מצרכנים שלא כדין, וזאת כדי שלא להודות בכישלונו לעצור את גביית היתר "בזמן אמת".

נקודה נוספת שיש לקחת בחשבון בהקשר זה היא, כי המאסדר עלול להיות מושפע משיקולים של שמירה על יציבות השוק עליו הוא מפקח. כך, הוא עלול ליתן משקל יתר לרצון לשמור על יציבות החברות הגדולות המפוקחות, אף על חשבון הניזוקים-תובעים בתביעה שחוות דעתו הוגשה במסגרתה, ולהימנע מאימוץ פרשנות שתיאלץ את החברות האלו להחזיר סכומי כסף גבוהים רטרואקטיבית. דברים אלה נכונים במיוחד בקרב מאסדרים שמפקחים על שווקים פיננסיים.

נוכח כל האמור לעיל, יש לבחון את עמדתו הפרשנית של המאסדר בזהירות רבה, ולקחת בחשבון את האפשרות שהתנהלותו לוקה בכשל מסוג של: "שבי רגולטורי", על כל היבטיו (גם אם באופן לא מודע, כאמור) וזאת בעת שאנו נדרשים לשאלה האם יש מקום לאמץ את פרשנותו.

לנימוק מהותי זה מצטרף טעם הליכי, שיתואר להלן.

 

פומביות החקיקה לעומת אי-שקיפות בהצגת עמדת המאסדר

נימוק שני לכך שאין מקום להעניק לפרשנות המאסדר משקל בכורה, במיוחד לאור מעמדן הפרשני של עבודות ההכנה לחקיקה ראשית, הוא, כי דברי הסבר להצעות חוק, למשל, מפורסמים ברשומות וזוכים לפומביות בהליך החקיקה, כך שבעלי אינטרסים שונים יכולים להביע את עמדותיהם ולנסות להשפיע על הליך החקיקה – לטובתם.

כנגד זאת, עמדתו של המאסדר, אשר ניתנת במסגרת הליך משפטי כתוצר מוגמר – איננה זוכה לפומביות מראש, ואף איננה מאפשרת, לרוב, שימוע לקבוצה המחזיקה בעמדה הפרשנית המנוגדת. יתר על כן, יש לזכור בהקשר זה כי המאסדר מצוי בקשר שוטף עם הגורם המפוקח על ידו, וזאת נוכח מערכת היחסים המובנית ביניהם. בכך נוצר חוסר איזון בין קירבתם של הצדדים השונים אל המאסדר ויכולת ההשפעה שלהם עליו, בהשוואה לצרכנים, שאינם "בני בית קבועים אצלו".

על בית המשפט להטות אוזן לפרשנות הרשות המינהלית ולהתחשב בה, שכן היא איננה בעלת דין רגילה, אלא שנתונה לה מומחיות בתחום עליו היא אמונה, נוכח היכרותה עם השוק הרלוונטי והניסיון המעשי שלה באותו מגזר פעילות. עם זאת, התפקיד הפרשני הסופי נותר בידי בית המשפט, ועליו לבחור מבין הפרשנויות המוצעות – את זו הראויה ביותר לשיטתו.

הנה כי כן, ניתן היה לצפות שדווקא דברי הסבר לחוק, המנוסחים מראש ועוברים הליך חקיקה ציבורי – יזכו למעמד פרשני גבוה מזה של עמדת המאסדר, החשופה לכשל מסוג של "שבי רגולטורי", וניתנת בדיעבד, כאשר ההנחה היא שתהיה בה הטיה לטובת הגופים המפוקחים. עם זאת, משההלכה הפסוקה קבעה כי לדברי ההסבר לחקיקה ראשית – אין להעניק משקל בכורה בעת פרשנות חוק, המסקנה המתבקשת היא כי גם עמדת המאסדר לא צריכה לקבל משקל שכזה, ואפילו על דרך של קל וחומר.

 

עמדת הרשות ביחס להסדר חקיקתי שעל ביצועו הופקדה

ההלכה הפסוקה קובעת, כי יש ליתן משקל מסוים (ולעיתים אף מוגבר) לעמדה המוצעת מטעם רשות מינהלית בהקשר לפרשנות דבר חקיקה שעל ביצועו היא אמונה (להבדיל מהמקרה שלפנינו, העוסק בפרשנות הרשות המינהלית את כלליה שלה), זאת כאשר ישנן כמה פרשנויות אפשריות, ואולם גם במקרה כזה – אין לייחס לעמדתה משקל מכריע. כפי שנקבע בעבר, על בית המשפט להטות אוזן לפרשנות הרשות המינהלית ולהתחשב בה, שכן היא איננה בעלת דין רגילה, אלא שנתונה לה מומחיות בתחום עליו היא אמונה, נוכח היכרותה עם השוק הרלוונטי והניסיון המעשי שלה באותו מגזר פעילות. עם זאת, התפקיד הפרשני הסופי נותר בידי בית המשפט, ועליו לבחור מבין הפרשנויות המוצעות – את זו הראויה ביותר לשיטתו, כך שאין הוא מחויב לאמץ את עמדתה הפרשנית של הרשות המינהלית, אם מצא כי אין לקבלה.

לא מצאתי טעם לחרוג מהלכה נוהגת זו, בהקשר למעמדה הפרשני של עמדת הרשות המינהלית, שכן ניתן ליישמה גם ביחס למשקל שיש להעניק לעמדתו הפרשנית של המאסדר, נוכח קווי הדמיון הקיימים בין השניים. כעת אפרט.

עמדתו הפרשנית של המאסדר לא צריכה לקבל מעמד בכורה. בתוך כך, לא יהיה זה נכון, לגישתי, לקבוע מראש ובאופן גורף מהו המשקל שיש ליתן לפרשנות המאסדר, אלא שיש להטות את האוזן ולשמוע את עמדתו, כפי שנעשה ביחס לעמדתה הפרשנית של רשות מינהלית, תוך בחינת כל מקרה לגופו, לפי נסיבותיו הקונקרטיות, ורק אז להכריע בדבר המשקל שיש ליתן לעמדתו הפרשנית של המאסדר.

חברתי, השופט י' וילנר עמדה בפסק הדין על השוני הקיים, לשיטתה, בין רשות מינהלית "רגילה" לבין מאסדרים. לגישתה, ההסדר הנורמטיבי שאותו המאסדר מפרש במקרה כמו זה שלפנינו – איננו מיושם על ידו, אלא רק נקבע ומנוסח על ידו, והוא נועד להיות מיושם על ידי הגורמים בשוק המפוקח. זאת, בשונה מרשות מינהלית, אשר מיישמת את ההסדר הנורמטיבי אותו היא באה לפרש.

אציין, כי להשקפתי – אין בהבדל זה ממש. אמנם, בפועל, חברות הביטוח הן שמיישמות את החוזרים שקובע המפקח. אך המפקח הוא גם הגורם, אשר אוכף ומכריע בתלונות ובסכסוכים המתעוררים מכוח החוזרים. סמכויות האכיפה והטלת הסנקציות נתונות למפקח בהקשר לחוזרים שאותם הוא מפרש – ולכן לא ניתן לקבוע כי הוא איננו מעורב ביישומם, גם אם מדובר רק ביישום ברמה האכיפתית. משכך, הטעם שאותו מנתה חברתי, השופטת י' וילנר להבחנה בין רשות מינהלית לבין מאסדרים – איננו עומד במבחן בהקשר לנסיבות שבפנינו.

נוכח האמור סבורני, כי על אף שאכן קיימים הבדלים מסוימים בין מאסדר לבין רשויות מינהליות אחרות – הם לא מצדיקים סטייה מההלכה הקיימת ביחס למשקל שיש ליתן לעמדתו הפרשנית של הגורם המינהלי, וממילא – הרציונלים העומדים בבסיס ההלכה הפסוקה – התחשבות בעמדה של הגורם המקצועי, תוך הותרה של תפקיד הפרשנות הסופי בידי בית המשפט – חלים גם בענייננו.

זאת ועוד – אחרת. ישנם מופעים שונים בדין הקיים, בהם היחס אל מאסדרים זהה ליחס הניתן לרשויות מינהליות אחרות, ואלה מהווים חיזוק נוסף למסקנה שהגעתי אליה כאן – כי יש להחיל גם על מאסדרים את הדין הקיים באשר למשקל הניתן לעמדותיהן הפרשניות של רשויות מינהליות.

כך, למשל, על מאסדרים חלות החובות לנהוג בתום לב, בסבירות, ובהתאם לכללי הצדק הטבעי. בנוסף לאמור, שיקול דעתו של המאסדר, וההחלטות שיוצאות תחת ידו – נבחנים במשקפי המשפט המינהלי הנוהג לגבי בחינת החלטותיהן של רשויות מינהל אחרות.

מן המקובץ לעיל נראה, כי אין טעם מבורר להתייחס אל המאסדר באופן שונה מכל רשות מינהלית אחרת, ועל כן, להשקפתי, בהכרעה בשאלה איזה משקל יש ליתן לעמדתו הפרשנית – יש להחיל את הפסיקה הנהוגה ביחס לרשות מינהלית בשאלות של פרשנות.

אבאר עוד ואפרט להלן.

 

המשקל שיש ליתן לעמדתו הפרשנית של המאסדר

נוכח כל האמור לעיל, ובהתאם להלכות הקיימות בנושאים קרובים – להשקפתי, עמדתו הפרשנית של המאסדר לא צריכה לקבל מעמד בכורה. בתוך כך, לא יהיה זה נכון, לגישתי, לקבוע מראש ובאופן גורף מהו המשקל שיש ליתן לפרשנות המאסדר, אלא שיש להטות את האוזן ולשמוע את עמדתו, כפי שנעשה ביחס לעמדתה הפרשנית של רשות מינהלית, תוך בחינת כל מקרה לגופו, לפי נסיבותיו הקונקרטיות, ורק אז להכריע בדבר המשקל שיש ליתן לעמדתו הפרשנית של המאסדר.

במסגרת זו, יש מקום ליתן את הדעת למספר שיקולים ייחודיים הנוגעים למאסדרים, שעל בסיסם, בהתאם לנסיבות המקרה, יש לבחון האם יש מקום לקבל, או לדחות את עמדתם הפרשנית:

א. האם הפרשנות המוצעת מטעם המאסדר תואמת את כללי הפרשנות המקובלים, כפי שנקבעו בפסיקה? הכוונה היא לבחינת לשון ההנחיות, ומקום בו יש מספר אפשרויות לשוניות – יש לבדוק את התכלית הסובייקטיבית והתכלית האובייקטיבית, והכל לפי כללי תורת הפרשנות המקובלת.

מן הראוי, בהקשר זה, כי שלבי הבחינה הפרשנית המקובלים יוצגו במסגרת חוות הדעת מטעם המאסדר. ככל שהעמדה הפרשנית של המאסדר לא נערכה לפי כללי הפרשנות המקובלים, הדבר מהווה שיקול משמעותי שלא ליתן משקל רב לעמדתו המוצעת. בהקשר זה, ניתן לבחון גם האם הייעוץ המשפטי של המאסדר היה מעורב בגיבוש העמדה הפרשנית. ככל שהתשובה לכך חיובית, כך ניתן לייחס משקל רב יותר לעמדה המוצגת.

ב. מומחיות המאסדר – האם העמדה הפרשנית שהציג המאסדר היא טכנית ומקצועית, שאז יתרון המומחיות שלו עשוי לבוא לידי ביטוי, או שמא מדובר בעמדה נורמטיבית, שאז המומחיות נתונה לבית המשפט כפרשן המוסמך? האם המאסדר שהגיש את עמדתו הפרשנית ניסח בעצמו את ההנחיות, או שמדובר בהנחיות ישנות שהוא רק מביע את עמדתו לגביהן כפרשן חיצוני?

ככל שהמאסדר הנוכחי רחוק, מבחינה כרונולוגית, ממועד ניסוח ההנחיות – יתרון "המומחיות" שלו הולך ופוחת. בנקודה זו יש לבחון גם האם המאסדר הביא לידי ביטוי את מומחיותו בעמדה הפרשנית המוצעת על ידו. הכוונה היא כי אין די בכך שלמאסדר נתונה מומחיות מסוימת, אלא שיש לבדוק האם המומחיות שלו נדרשה בפועל לצורך גיבוש העמדה הפרשנית ביחס להנחיות הנדונות.

ג. האם מבנה השוק המפוקח וזהות הצדדים שנוגעים להליך מעוררים את החשש שהמאסדר נגוע בכשל רגולטורי? במסגרת זו יש לבחון האם מדובר בשוק שהוכר בפסיקה ככזה שעלולה להתעורר בו בעיית "השבי הרגולטורי"; האם יש פערי כוחות ניכרים בין הצדדים המעורבים – קבוצה חזקה ומאורגנת לעומת ציבור חלש ומבוזר, ועם איזה מן הצדדים מיטיבה העמדה הפרשנית המוצעת מטעם המאסדר; האם יש חשש מפני התחשבות בשיקולי שמירת מוניטין ושמירת יציבות השוק המפוקח והאם יש חשש לתופעת "הדלת המסתובבת". ניתן גם לשאול האם המאסדר קיים היוועצות, או האם הוא הקנה זכות שימוע לצדדים לפני שנוסחה עמדתו הפרשנית, באופן שעשוי להפחית את החשש מכשל רגולטורי.

ד. יסודיות העמדה: האם העמדה הפרשנית שהציג המאסדר מעמיקה, מנומקת ורחבת היקף? בתוך כך, ניתן לבחון האם המאסדר הסתמך בעמדתו על מקורות אובייקטיביים חיצוניים והאם הוא נועץ בגורמים רלוונטיים ופירט את עמדתם.

ה. האם אותו צאסדר הציג עמדות פרשניות סותרות לגבי אותו נושא, במסגרת הצגת עמדותיו הפרשניות בהליכים משפטיים שונים? ככל שהתשובה לכך חיובית, כך המשקל שיש ליתן לעמדתו הפרשנית פוחת.

ו. האם יש שני מאסדרים לאותו תחום שהציגו עמדות פרשניות נוגדות? אם כך, לא ברור איפוא אלו כללי הכרעה יובילו להעדפה של עמדה פרשנית אחת על גבי השנייה. סבורני כי פסק הדין לא התייחס לסוגיה זו, שעלולה להתעורר מהחלת ההלכה שנקבעה בו.

ז. האם המקרה נופל לגדר החריגים שנקבעו בפסק הדין? חברתי, השופטת י' וילנר קבעה, כחריג להלכה שנקבעה שם, כי במקרים בהם בית המשפט ישתכנע שעמדת המאסדר נובעת משיקולים שאינם ענייניים, או מניגוד עניינים – הדבר יהווה טעם משמעותי לדחיית עמדתו הפרשנית. שיקולים אלה מקובלים גם עלי ככאלה שיש לדחות בגינם את פרשנות המאסדר.

דווקא ריכוז התפקידים הנתון בידי המאסדר (בהיותו של המאסדר מנסח החוזרים, הגורם האמון על אכיפתם ואף מוסמך להטיל עיצומים כספיים על מפריהם), עשוי להצדיק ביתר שאת את תפקידו של בית המשפט כגורם הנדרש לפקח "מבחוץ" על ריכוזיות זו, כחלק מהמנגנון החוקתי הרחב של "איזונים ובלמים". תפיסה זו יונקת את חיותה מעיקרון הפרדת הרשויות ומעצמאות הרשות השופטת.

 

מענה לשיקולים בעד מעמד בכורה לעמדת המאסדר

תשובות אחדות ניתן להעלות כנגד הגישה הגורסת שיש להעניק מעמד בכורה לעמדתו הפרשנית של המאסדר. אלה ייסקרו להלן.

ראשית, סבורני כי דווקא ריכוז התפקידים הנתון בידי המאסדר (בהיותו של המאסדר מנסח החוזרים, הגורם האמון על אכיפתם ואף מוסמך להטיל עיצומים כספיים על מפריהם), עשוי להצדיק ביתר שאת את תפקידו של בית המשפט כגורם הנדרש לפקח "מבחוץ" על ריכוזיות זו, כחלק מהמנגנון החוקתי הרחב של "איזונים ובלמים". תפיסה זו יונקת את חיותה מעיקרון הפרדת הרשויות ומעצמאות הרשות השופטת. הדרך בה בית המשפט יקיים את הפיקוח היא באמצעות בדיקה של פרשנות ההנחיות, לרבות תכליתן האובייקטיבית.

שנית, חברתי, השופטת י' וילנר, הזכירה בפסק הדין את נימוק האחידות המשפטית כמצדיק את אימוץ פרשנותו של המאסדר להנחיותיו. על כך יש להעיר כי על המאסדר, ככל גורם אחר במדינתנו, מוטלת החובה לפעול לפי הפרשנות שבית המשפט קובע שהיא הנכונה, והחלטות בית המשפט מחייבות אותו. משכך, לטעמי, שיקול זה איננו יכול לתפוס.

דווקא מנקודת מבט של אחידות משפטית, יש להותיר את מלאכת הפרשנות בידי בית המשפט, האמון על פרשנות הסדרים נורמטיביים במגוון תחומים שונים. בית המשפט הוא הגורם היחיד המרכז את מלאכת הפרשנות ובידו היכולת להשקיף על מכלול החוקים, התקנות וההנחיות המינהליות וליתן להם פרשנות תוך שאיפה להרמוניה חקיקתית.

נושא של הכרעה בין עמדות, גישות, או פרשנויות שונות – מוכר היטב לשופטים, ועיקרון ההיררכיה השיפוטית מאפשר להם לייצר הכרעה מחייבת שתוביל לאחידות משפטית בנושא מסוים. לא כך הדבר לגבי מאסדרים, שכאמור, יכולים להתחלף עם הזמן, ולהציג עמדות מנוגדות, מבלי שיש להם מנגנון היררכי מובנה, המאפשר הכרעה ביניהן. הערה זו מועצמת עוד יותר כאשר יש בנמצא יותר ממאסדר אחד בתחום נתון.

יש הבדל בין הפעלת ביקורת שיפוטית על החלטת המאסדר, או הרשות המינהלית, שאז מתחם שיקול הדעת המוקנה לרשות המינהלית הוא רחב ביותר, לבין בחינת עמדתם הפרשנית של המאסדר, או של הרשות, שאז המומחיות נתונה דווקא בידי בית המשפט. ואכן המומחיות בפרשנות היא של בית המשפט, שכן הוא הגורם שעוסק במלאכה זו כדבר שבשגרה. זאת, בשונה מהמאסדר, שאין לו מומחיות בפירוש הדין.

שלישית, חברתי, השופטת י' וילנר, הציגה גם את שיקול המומחיות המיוחדת הנתונה למאסדר. להשקפתי נימוק זה איננו שונה ממקרים בהם כל רשות מינהלית, שגם לה נתונה מומחיות מקצועית מובהקת, מביעה את עמדתה הפרשנית ביחס להנחיה נורמטיבית שעל ביצועה היא אמונה. כאמור, עמדתה הפרשנית של הרשות נלקחת בחשבון ומקבלת משקל מסוים, אך אין היא מקבלת משקל בכורה. לא מצאתי, כאמור, שוני בין מאסדר לבין רשות מינהלית, לעניין המומחיות המקצועית, המצדיק מתן משקל שונה לעמדתם הפרשנית של גורמים אלה במצבים השונים.

ניתן להשוות את הכלל האמור לאופן שבו נוהגים בתי המשפט ביחס לעדות מומחה – ראיה נפוצה, שנעשה בה שימוש בשלל הליכים משפטיים שונים. אכן, המומחה, כשמו כן הוא – הוא בעל המומחיות בתחום המסוים עליו הוא אמון, ואשר לגביו הוא מחווה את דעתו בפני בית המשפט. אולם ההחלטה האם לאמץ את עמדתו, אם לאו – נותרת בידי בית המשפט, ומתבצעת לאחר בחינת כל השיקולים הרלוונטיים. הנה כי כן, המומחה איננו מחליף את שיקול דעתו של בית המשפט, וכך, על דרך ההיקש, גם אין מקום לקבוע כי חוות דעת פרשנית של מאסדר ביחס להנחיותיו, או עמדה פרשנית של רשות מינהלית בהקשרים אחרים – יבואו חלף בחינה עצמאית ומעמיקה של בית המשפט.

יתר על כן: יש הבדל בין הפעלת ביקורת שיפוטית על החלטת המאסדר, או הרשות המינהלית, שאז מתחם שיקול הדעת המוקנה לרשות המינהלית הוא רחב ביותר, ובית המשפט יטה להתערב בו בצמצום, לבין בחינת עמדתם הפרשנית של המאסדר, או של הרשות, שאז המומחיות נתונה דווקא בידי בית המשפט. ואכן המומחיות בפרשנות היא של בית המשפט, שכן הוא הגורם שעוסק במלאכה זו כדבר שבשגרה. זאת, בשונה מהמאסדר, שאין לו מומחיות בפירוש הדין, אלא שהמומחיות הנתונה לו היא בנושאים המקצועיים הנוגעים לתחום עליו הוא מפקח.

רביעית, באשר לשיקול חזקת התקינות המינהלית שהופיע בפסק הדין, ואשר לגביו נאמר כדלקמן: "ככל רשות מינהלית, גם המאסדר נהנה מחזקת התקינות המינהלית, והוא נדרש לפעול בהגינות, ביושר ובתום לב". לשיטתי יש לשקול מנגד גם את תופעת "השבי הרגולטורי" המוכרת בפסיקה ובספרות, במיוחד בשוק הביטוח, עליה עמדתי בהרחבה.

 

שיקולים נגד מתן בכורה לעמדתו של המאסדר

השיקול הראשון אשר הוצג בפסק הדין רק בקצרה הוא העובדה, כי בית המשפט הוא הגורם הייחודי האמון על מלאכת הפרשנות. ארגז הכלים הפרשני הוא כלי משמעותי וחשוב בידי בית המשפט, המשמש למילוי תפקידו הרחב של הפעלת ביקורת שיפוטית על הרשויות האחרות (הרשות המבצעת והרשות המחוקקת) אגב ביצוע "איזונים ובלמים", זאת כחלק מהעקרונות הקונסטיטוציוניים של הפרדת רשויות ועצמאות הרשות השופטת. מתן פרשנות על ידי בית המשפט מתחייב גם מהצורך לשמור על שלטון החוק, שכן במקרים בהם החוק נתון למספר פירושים אפשריים, המילה האחרונה צריכה להיאמר על ידי בית המשפט, ובית המשפט העליון בפרט – ורק כך האזרח, או הרשות המינהלית יידעו לאיזה חוק עליהם לציית.

הנה כי כן, הגישה הקובעת, כי התפקיד הפרשני מסור לבית המשפט, והוא הגורם הסופי שיקבע מהי הפרשנות הנכונה והראויה – הושרשה בפסיקתנו זה מכבר, ולא מצאתי טעם מבורר לשנותה ל"גישת מתחם הפרשנות הסבירה". בהקשר זה יש לציין, כי השימוש במונח "סביר" בהקשר הפרשני, עלול להוביל לשימוש בסטנדרטים של "סבירות", אשר שייכים למלאכת הביקורת השיפוטית, וכאמור יש הבדל בין פרשנות של הסדרים מינהליים לבין קיום ביקורת שיפוטית על אלה. השימוש במונחי "סבירות" עלול להוביל להיקש מוטעה על פיו יהיה מי שיגרוס, כי התערבות בית המשפט בעמדת המאסדר תיעשה רק במקרים קיצוניים, בדומה ל"מתחם הסבירות" שחל ביחס להחלטות מינהליות.

שיקול נוסף בהקשר זה הוא, כי מאסדרים מתחלפים עם הזמן, ואין זה הגיוני שפרשנות הנחיה מינהלית מסוימת תהיה תלויה בזהות המאסדר הנוכחי שמביע את עמדתו לגביה, שכן הדבר עלול לגרור חוסר ודאות משפטית. ייתכן, למשל, שעמדתו של המאסדר הנוכחי בתחום מסוים תהיה אפילו מנוגדת לזו של המאסדר שניסח את ההנחיה.

זאת ועוד: הפרשנות הנכונה לחוזרים לא חייבת להיות זהה, בהכרח, לכוונה של המפקח. בעת פירוש חקיקה ראשית – הפניה ל"כוונת המחוקק" נעשית כדי לברר מהי "התכלית הסובייקטיבית" של החוק (ויש להדגיש בהקשר זה, כי בוחנים את כוונת המחוקקים המקוריים שיצרו את החוק – ולא מבקשים מהמחוקק הנוכחי להביע את עמדתו בנושא). אולם תכלית זו היא רק כלי אחד בארגז הכלים הפרשני, שכן יש לבדוק גם את התכלית האובייקטיבית.

כך גם באשר לכוונת המאסדר, שאמון על ההנחיה המינהלית – עמדתו איננה חזות הכל. לכך יש להוסיף, כי בהנחה שהחוזרים מאפשרים מספר פרשנויות לשוניות שונות (ואינני קובע מסמרות בדבר), ואחת הפרשנויות לא עולה בקנה אחד עם כוונת מנסח החוזרים – הרי שהמפקח רשאי לשנותם, בדרך המקובלת לכך בדין.

שיקול נוסף בהקשר זה הוא, כי מאסדרים מתחלפים עם הזמן, ואין זה הגיוני שפרשנות הנחיה מינהלית מסוימת תהיה תלויה בזהות המאסדר הנוכחי שמביע את עמדתו לגביה, שכן הדבר עלול לגרור חוסר ודאות משפטית. ייתכן, למשל, שעמדתו של המאסדר הנוכחי בתחום מסוים תהיה אפילו מנוגדת לזו של המאסדר שניסח את ההנחיה.

השיקול השני שהוצג במסגרת פסק הדין הוא, כי תפקידו הביקורתי של בית המשפט כלפי המאסדר, שמתבטא באמצעות כלי התובענה הייצוגית, מצדיק עמדה מסויגת ביחס לעמדתו הפרשנית של המאסדר. אני מסכים לנימוק זה, אך סבורני כי הוא איננו חל רק לגבי תובענות ייצוגיות, אלא שתחולתו רחבה הרבה יותר. בית המשפט פועל כחלק ממנגנון ה"איזונים ובלמים" המופעל, בין השאר, ביחס לרשות המבצעת, וזאת כדי לשמר את עיקרון הפרדת הרשויות. משכך, אין להתייחס לשיקול זה באופן צר, אלא במובנו הרחב והחוקתי. ההכרח בפיקוח על המאסדר מטעם בית המשפט רלוונטי ביתר שאת לנוכח תופעת "השבי הרגולטורי", על כל סוגיה.

השיקול השלישי הדוחק לדחיית עמדתו הפרשנית של המאסדר כברירת מחדל נובע מהמשקל הניתן לחוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, המוצגת בפני בתי המשפט במסגרת הליכים שונים. כבר נפסק בבית משפט זה, כי היועץ המשפטי לממשלה הוא הפרשן המוסמך של החוק, ועמדתו הפרשנית מחייבת את גורמי המינהל השונים, אלא אם כן בית המשפט קבע אחרת. היועץ המשפטי לממשלה מוחזק איפוא כ"שומר סף", האחראי על כך שפעולות המינהל מבוצעות כדין.

היועץ המשפטי לממשלה יכול להתייצב גם בהליכים שונים מכוח פקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה). סעיף 1 לפקודה זו קובע כדלקמן: "ראה היועץ המשפטי לממשלה, כי זכות של מדינת ישראל או זכות ציבורית או עניין ציבורי מושפעים או כרוכים, או עלולים להיות מושפעים או כרוכים, בהליך פלוני שלפני בית משפט או לפני פקיד מסדר כמשמעותו בפקודת הקרקעות (סידור זכות הקניין), רשאי הוא, לפי ראות עיניו, להתייצב באותו הליך ולהשמיע דברו, או להסמיך במיוחד את נציגו לעשות זאת מטעמו".

בפסיקה נקבע, כי סמכות זו של היועץ המשפטי לממשלה נועדה להגשים את אחד מתפקידיו העיקריים – להגן על האינטרס הציבורי ועל שלטון החוק. הטעם לדבר נעוץ בכך שלעיתים הליך משפטי מסוים עשוי לחרוג מעניינם הצר של בעלי הדין, וכי ללא התייצבות היועץ המשפטי לממשלה במקרים המתאימים – לא יובאו שיקולים הנוגעים לאינטרס הציבורי בחשבון כראוי, מה שעלול, לעיתים, אף לעמוד בניגוד לאינטרסים הפרטיים של בעלי הדין עצמם.

בהמשך לאמור, הנחיית פרקליט המדינה מס' 16.4 קובעת את נוהל הטיפול בתיקי התייצבות היועץ המשפטי לממשלה, ולפיה הפרקליטות מקיימת הליכי התייעצות, לרבות עם מחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים, המגבשים את עמדת היועץ המשפטי לממשלה אם להתייצב להליך מסוים. היועץ המשפטי לממשלה שוקל את העמדות השונות המובאות בפניו ואת ההשלכות שעשויות להיות לעמדתו, כך שבסופו של דבר – העמדה שמתגבשת על ידו ביחס לסוגיה מסוימת אמורה להיות שקולה ומאוזנת.

כפי שציינתי לעיל, חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה מחייבת את רשויות המינהל, כל עוד לא פסק בית המשפט אחרת. בסמכות בית המשפט שלא לאמץ איפוא את עמדתו הפרשנית של היועץ המשפטי לממשלה, אם הוא סבור כי היא איננה הפרשנות הנכונה.   

נוכח האמור, אם בית המשפט לא מאמץ כברירת מחדל את עמדתו הפרשנית של היועץ המשפטי לממשלה – שהוא "שומר הסף" האמון על האינטרס הציבורי והפרשן המוסמך של החוק, אשר התייצבותו בהליך מבוצעת מכוח הסדר סטטוטורי, ועמדתו המאוזנת והשקולה מתגבשת לאחר ביצוע הליכי התייעצות מגוונים, ולאחר שנבחנו כלל ההשלכות, אלא בוחן את העמדה הפרשנית לגופה, לרבות הבדיקה האם יש פרשנות אחרת, נכונה וראויה יותר – הרי שמקל וחומר אין מקום לקבוע כלל לפיו יש לאמץ כברירת מחדל את עמדתו הפרשנית של מאסדר. המאסדר איננו פרשן מוסמך, ואף איננו משפטן, וכאמור, עמדתו עשויה להיות נגועה בכשלים רגולטוריים, מה גם שהליך הגיבוש של עמדתו איננו יסודי ומעמיק כגון זה שמבצע היועץ המשפטי לממשלה.

השיקול הרביעי הוא שההלכה שנקבעה בפסק הדין עלולה לעורר קשיים במערכת היחסים שבין היועץ המשפטי לממשלה לבין רשויות המינהל ברשות המבצעת. כפי שציינתי לעיל, היועץ המשפטי לממשלה הוא הפרשן המוסמך של הדין כלפי הרשויות המינהליות, וכל עוד לא נפסק אחרת, עמדתו הפרשנית מחייבת את הרשות המבצעת. מעמד זה חיוני לתפקוד היועץ בתור "שומר סף", אשר מוודא שהפעולות שמבצעות הרשויות נעשות בהתאם לחוק. ההלכה שנקבעה בפסק הדין עלולה להפוך את מלאכת הפרשנות לכזו שאיננה משפטית בהכרח, אלא לתהליך שהוא חלק מקביעת מדיניות, אשר תלויה בשיקולים מקצועיים, באופן שעלול לערער גם את מעמדו של היועץ המשפטי כלפי רשויות המינהל, שכן המשמעות היא, כי למשפטנים אין בהכרח יתרון בביצוע מלאכת הפרשנות.

בנוסף לאמור, לפי פסק הדין ייתכנו מספר פירושים אפשריים, שניתן לאמץ אחד מהם כל עוד הוא "סביר". זוהי "גישת הפרשנות הסבירה". תפיסה זו מנוגדת לגישה לפיה ההנחה היא, כי יש פרשנות אחת נכונה, ושהדרך לבירורה היא פרשנות משפטית, על פי תורת הפרשנות התכליתית. אמנם, לבית המשפט נתונה הסמכות לדחות את עמדתו הפרשנית של היועץ המשפטי לממשלה, אם הוא סבור שזו איננה נכונה, אך למעמדו של היועץ המשפטי לממשלה יש חשיבות גם בהתנהלות מול רשויות המינהל כלפי פנים, במקרים שאינם מגיעים להתדיינות משפטית בבית המשפט.

שיקול חמישי שאמנה בהקשר זה הוא החשש שההלכה שנקבעה בפסק הדין תתמרץ מאסדרים לנסח הנחיות באופן עמום. הטעם לכך עשוי להיות הרצון לחסוך את העלויות הישירות של המאמץ הכרוך בניסוח בהיר ואת הביקורות מצד מי שמתנגד לנוסח ההנחיות (שכן ניסוח עמום מקשה על הצדדים להבין מי "מרוויח" מההנחיות ומי "מפסיד" מהן). הדבר עשוי להתקיים גם על מנת שמאסדרים יוכלו להותיר לעצמם גמישות בפירוש ההנחיות במסגרת הליכים משפטיים שעשויים להתעורר בעתיד, ולהימנע מכבילה עצמית לפרשנות מסוימת.

קיים חשש שההלכה שנקבעה בפסק הדין תתמרץ מאסדרים לנסח הנחיות באופן עמום. הטעם לכך עשוי להיות הרצון לחסוך את העלויות הישירות של המאמץ הכרוך בניסוח בהיר ואת הביקורות מצד מי שמתנגד לנוסח ההנחיות. הדבר עשוי להתקיים גם על מנת שמאסדרים יוכלו להותיר לעצמם גמישות בפירוש ההנחיות במסגרת הליכים משפטיים שעשויים להתעורר בעתיד.

ניסוח הנחיות באופן עמום עלול לפגוע איפוא בוודאות המשפטית, להותיר פתח לקבוצות לחץ לנסות ולהשפיע על האופן שבו המאסדר יפרש את ההנחיות בעתיד, ואף להחריף את תופעת "הדלת המסתובבת" עליה עמדתי לעיל. הכלל הפרשני החוזי לפיו במקרים בהם יש אי-בהירות פרשנית בחוזה, יש לפרש אותו כנגד המנסח מבוסס גם הוא, בין היתר, על יצירת תמריץ לניסוח ברור. הסיכון באשר לאי-בהירות החוזה יוטל על המנסח, באופן שאמור לתמרץ אותו להימנע מניסוחים עמומים.

שיקול שישי שלא לקבוע כי עמדתו הפרשנית של המאסדר תזכה למשקל בכורה נובע מקשיים יישומיים המתעוררים מההלכה שנקבעה בפסק הדין. קושי יישומי אחד הוא בהגדרה של המונח "עמדת המאסדר" בהקשר לפרשנות שיש ליתן להסדר הנורמטיבי המדובר. השאלה המתעוררת כאן היא: איזה "תוצר מינהלי" בנוגע לפרשנות הדין יקבל משקל בכורה? האם תוצר זה צריך להיות חוות דעת מוסמכת של יועץ משפטי של מאסדר, או שמא מספיקה עמדה המובאת מטעמו של המאסדר במסגרת ההליך השיפוטי? בתוך כך, האם העמדה צריכה להיות בכתב, או שדי בהתבטאות בעל-פה? שאלות אלו מתעוררות, שהרי מאסדרים ורשויות מינהליות בכלל, פועלים בדרכים מגוונות – על ידי מתן החלטות, צווים, חוות דעת, חוזרים, הנחיות, מכתבים ועוד. לא ברור, אם כן, מהי ה"עמדה המינהלית" שתזכה למשקל הבכורה.

קושי יישומי שני שמתעורר עולה מהקביעה בפסק הדין לפיה על בית המשפט לבצע בחינה של לשון ההנחיות ולקבוע האם עמדת המאסדר מתיישבת איתן, ובנוסף לבחון האם פרשנות המאסדר היא סבירה. בדומה לכך, גם היועץ המשפטי לממשלה ציין בעמדתו שהוגשה בפנינו, כי בחינת עמדת המאסדר צריכה להיעשות לא רק במובן הלשוני, אלא גם במובן התכליתי, כמקובל בכללי הפרשנות.

אולם הדרך שבה בית המשפט יבצע את הבדיקה המתוארת היא על ידי ביצוע פרשנות, ופרשנות זו תיעשה לפי כללי הפרשנות המקובלים בשיטתנו. במצב דברים זה, כאשר בית המשפט כבר עורך ממילא את מלאכת הפרשנות המקובלת, ומגיע למסקנה פרשנית מסוימת – מתעוררת השאלה מה הטעם במתן משקל בכורה לעמדתו הפרשנית של המאסדר, שהרי ניתן לבסס את ההכרעה על המסקנה השיפוטית שהתקבלה בתום מלאכת הפרשנות השיפוטית.

נוכח כל האמור לעיל – להשקפתי אין מקום לאמץ את עמדתו הפרשנית של המאסדר ביחס להנחיות שיצאו תחת ידו כברירת מחדל, אלא שיש להטות אליה את האוזן, ולבחון אותה בהתאם להלכה הפסוקה באשר לבחינת העמדה הפרשנית של רשות מינהלית ביחס להסדר נורמטיבי שעל ביצועו היא אמונה, ולאמות המידה הייחודיות שהצעתי לעיל.

 

הביא לדפוס: איתמר לוין