מאות מיליונים בבית המשפט העליון

בית המשפט הכריע מי יבנה את קרית המודיעין בנגב ומנע ממוטי בן משה סכום ענק בעקבות רכישת אפריקה‾ישראל > איתמר לוין

סופית: שו"ב תקים את קרית המודיעין
קבוצת שיכון ובינוי תקים ותנהל את קרית המודיעין בנגב – פרויקט בן 26 שנים בהיקף כולל של 11 מיליארד שקל (מתוכם 5 מיליארד שקל עלויות הקמה), אשר ישתרע על פני 2,500 דונם ויאכלס 12,000 חיילים. כך קובע סופית (23.11.21) שופט בית המשפט העליון, יצחק עמית.
חברת הקמפוס שבשליטת שו"ב, אשר הוקמה להתמודדות במכרז של משרד הביטחון, זכתה בו ביולי 2020 ובפער ניכר מן הבאות אחריה – קבוצת שפיר וחברה משותפת לאלקטרה ומנרב. שפיר טענה שיש לבטל את זכייתה של שו"ב בשל החשדות נגדה לתשלום שוחד לעובדי ציבור באפריקה, בנימוק שחשדות אלו פוסלים אותה מהתמודדות. החברה ובכירים בה זומנו בפברואר השנה לשימוע לפני שיוחלט האם להעמידם לדין, ובית המשפט אישר למדינה לתפוס 250 מיליון שקל של שו"ב. בעקבות זאת החליטה ועדת המכרזים להעלות את הערבות שנדרשת שו"ב להפקיד (מ‾90 ל‾110 מיליון שקל) ולחייב אותה למנות בקר חיצוני שיטמיע נורמות ציות למניעת מתן שוחד בחו"ל.
בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת רחל ברקאי) דחה את עתירת שפיר נגד זכייתה של שו"ב והשופט עמית דחה את ערעורה. הוא אומר כי אין חולק על כך ששיקולים נורמטיביים‾ערכיים הקשורים בהליכים פליליים וטוהר המידות הם חלק ממערך השיקולים שעל ועדת המכרזים לשקול; הדבר נאמר במפורש במסמכי המכרז להקמת קרית המודיעין.
אולם, קובע השופט עמית, אין לקבוע כלל גורף של פסילת כל מתמודד נגדו תלויים חשדות לפלילים, והשופט עמית מאמץ חלק מן השיקולים שהציגו הצדדים: מהות העבירה ונסיבותיה (היקף העבירות, מועד ביצוען, הקשר שבין העבירה לבין תחום המכרזים, הפגם המוסרי והרווח שצמח מביצוע העבירות); השלב שבו מצוי ההליך הפלילי; התשתית הראייתית הידועה; והתנהגות המציע לאחר ביצוע העבירה או גילוי החשדות. הכלל לפיו בית המשפט אינו בא במקום ועדת המכרזים תקף גם בהיבט זה, אם כי מדובר בשיקול שונה מאלו המקצועיים הטהורים ולכן מרחב ההתערבות השיפוטית גדול יותר, מוסיף השופט עמית.
בנוגע לקרית המודיעין, דוחה תחילה השופט עמית את הטענה לפיה שו"ב הסתירה מוועדת המכרזים את המידע על החקירה נגדה. היא מסרה עדכון בשלב מתקדם יותר ודיווחה על החשדות במכרזים אחרים הקשורים למעבר צה"ל לנגב. במרכז פסק דינו מאמץ השופט עמית את שיקוליהם של ועדת המכרזים ובית המשפט המחוזי.
החשדות אמנם חמורים, אך המעשים החלו לפני שנים רבות, אין טענה למתן שוחד בישראל ואין ראיה לקיומה של נורמת התנהגות כזו בארץ. החשדות מתייחסים לתקופה בה שו"ב הייתה בשליטת שרי אריסון, בעוד כיום היא בשליטת נתי סיידוף, כל מנהליה הבכירים התחלפו והיא העלתה לרמה הגבוהה ביותר את רמת הציות והאכיפה הפנימית למניעת שוחד ושחיתות. עוד יש להביא בחשבון את הפער הכספי והאיכותי הניכר בין הצעותיהן של שו"ב ושפיר.
השופט עמית מוסיף: "הוטרדתי בשאלה האם המדינה, בכובעה כמאשימה בהליך להחזקת התפוסים מצד אחד ובכובעה כעורכת המכרז מצד שני, אינה 'מדברת בשני קולות'. ברם, יש לזכור כי מדובר בהליכים שונים שלכל אחד מהם תכלית שונה. 'הענשת' מציע בדרך של דחיית הצעתו במכרז, הגם שהיא עדיפה על פני זו של המציע‾המתחרה במישור הכספי והאיכותי, עלולה הלכה למעשה לפגוע בציבור. מכל מקום, עצם האפשרות לפסול מציע או להגבילו על רקע הליכים פליליים, תורמת ליצירת הרתעה והוראות המכרז נותנות בידי הוועדה כלים להגביל את השתתפותו של מי שהיעדר מהימנותו ואמינותו עלול לפגוע במכרז או בהתנהלות החוזית במקרה של זכייה במכרז".
עוד דוחה השופט עמית את הטענה לפיה החילוט פגע באיתנות הפיננסית של שו"ב וכי היא צפויה לקנסות של מיליארדי שקלים אם תורשע. ועדת המכרזים קיבלה חוות דעת חיצונית לפיה אין סכנה לאיתנותה של שו"ב, עמדה על הדירוג הגבוה שלה וציינה את יכולתה לבצע סגירה פיננסית של הפרויקט. הוא גם אינו מקבל את העמדה, לפיה שו"ב משתמשת בכספי עבירה כדי לממן את הקמת קרית המודיעין.
השופט עופר גרוסקופף מוסיף, כי שפיר ביקשה למעשה לפסול את שו"ב בצורה רוחבית מהשתתפות במכרזי המדינה. לשיטתו, "על-פי המצב המשפטי הקיים, פסילת מציע מלהשתתף במכרזים ציבוריים בשל שיקול טוהר המידות אפשרית אמנם, ואולם יש לצמצמה למקרים חריגים שבחריגים, כגון כשמדובר במציע שקיימות ראיות חזקות הקשורות אותו לגורמי פשע מאורגן או המלמדות שפעילותו או רווחיו משמשים לקידום פעילות טרור". לצד זאת, הוא מציע להסדיר בחקיקה את הסוגיה של השתתפות חשודים בפלילים במכרזים ציבוריים. (עע"מ 4331/21).

בן‾משה לא יקבל 320 מ"ש מחברת הרמטיק
מוטי בן‾משה לא יקבל 320 מיליון שקל מחברת הרמטיק נאמנות, אותם תבע לאחר שבוטלה העסקה בה עמד לרכוש את קבוצת אפריקה‾ישראל, והכסף יחולק למחזיקי האג"ח של החברה. כך קובע (17.11.21) שופט בית המשפט העליון, עופר גרוסקופף. בית המשפט המחוזי בתל אביב ימשיך לדון בתביעתו של בן‾משה לקבל מהרמטיק 20 מיליון שקל.
אפריקה‾ישראל, שהייתה בשליטתו של לב לבייב, נקלעה לקשיים חמורים בשנת 2015 והרמטיק – הנאמן למחזיקי האג"ח שלה – ניהלה מגעים למכירתה. בשנת 2018 זכה בן‾משה בהתמודדות, באמצעות מספר חברות שבבעלותו ובראשן קבוצת דור‾אלון. במסגרת ההסכם, החברות הפקידו 100 מיליון שקל בחשבונות נאמנות. בינואר 2020 ביטל בית המשפט המחוזי את המכירה ואפריקה‾ישראל נמכרה ליעקב לוקסנבורג (בעל השליטה בקבוצת לפידות שרכש 80%) ולחברת ההשקעות אלטשולר‾שחם (שרכשה 20%).
בן‾משה והרמטיק האשימו זה את זה באחריות לקריסת העיסקה: בן‾משה טען שהרמטיק העדיפה הצעה גבוהה יותר שקיבלה מאוחר יותר, בעוד הרמטיק טענה שבן‾משה לא עמד בתנאי ההסכם בנוגע לאישורים הרגולטוריים. בעקבות זאת הוגשו שלוש תביעות הדדיות בהיקף כולל של 340 מיליון שקל, כאשר במרכזם תביעתו של בן‾משה לקבל 318.5 מיליון שקל – הסכום העודף שלטענתו קיבלה הרמטיק מן המכירה ללפידות ואלטשולר‾שחם אל מול הצעתו שלו – ותביעת הרמטיק לחלט את 100 מיליוני השקלים שבחשבונות הנאמנות.
הרמטיק ביקשה לדחות על הסף את הרכיב הנוגע לתמורה העודפת. בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת איריס לושי‾עבודי) דחתה את הבקשה, אך השופט גרוסקופף קיבל את ערעורה של הרמטיק ובכך קבע שסכום זה בכל מקרה לא יועבר לבן‾משה. לדבריו, על בן‾משה להראות לא רק שיש יסוד לעילות הנטענות בהקשר זה, אלא גם שיש בהן כדי לזכות אותו בסעד המבוקש – אחרת מדובר בהליך סרק יקר אשר ימנע ממחזיקי האג"ח לקבל סכום משמעותי זה.
השופט גרוסקופף אומר, כי דיני החוזים אינם מעניקים לנפגע מהפרת חוזה סעד בדמות קבלת הרווחים שהפיק המפר מן ההפרה. בן‾משה אמנם טען בדיון שמדובר בדרישה לפיצויי קיום, אך טענה זו הועלתה לראשונה בבית המשפט העליון ואף עמדה בניגוד לטענות שהעלה במחוזי. עוד הוא אומר, כי אין תקדים בפסיקת בית המשפט העליון לחיוב השבת רווחים בידי מי שהפר את חובת תום הלב; ובוודאי שלא ניתן לפסוק פיצוי כזה לטובת מי שאינו יכול לקבל פיצוי על הפרת חוזה. הסדר הנושים – במסגרתו נמכרה אפריקה לבן‾משה – בוטל כדין, ולכל היותר הוא יהיה זכאי לפיצוי על נזקיו בגין אובדן העסקה אם יצליח להוכיח שהביטול אירע באשמתה של הרמטיק.
גם המסלול הנזיקי אינו מסייע לבן‾משה, ממשיך השופט גרוסקופף. אפילו אם הרמטיק גרמה לו נזק בהתנהגות פסולה, הפיצוי המגיע לו הוא הרווח שהיה מפיק מההסדר שבוטל על פי ערכו באותה עת, ולא על פי עיסקה שנעשתה שנה מאוחר יותר. התמורה העודפת שהתקבלה מן המכירה המאוחרת איננה הנזק שנגרם מביטול המכירה המוקדמת, הוא מדגיש. לבסוף נותרה עילת עשיית עושר ולא במשפט, אך גם היא אינה מובילה לקבלת התביעה: ספק רב אם אפשר לתבוע את הרמטיק, כנאמן למחזיקי האג"ח, בגין הרווחים שצמחו למחזיקים עצמם, ובכל מקרה – רווחים אלו נוצרו לאחר ביטול החוזה עם בן‾משה ולכן לא ניתן לתבוע בגינם. (רע"א 1099/21).

ביהמ"ש ידון בתביעת מפרקי אגרסקו נגד המדינה
בית המשפט המחוזי בתל אביב ידון לגופה ובמלואה בתביעתם של מפרקי חברת אגרקסקו נגד המדינה, שהוגשה בבקשה לחייב אותה לשאת בכל חובות החברה המסתכמים במאות מיליוני שקלים. כך קובע (22.12.21) שופט בית המשפט העליון, דוד מינץ.
אגרקסקו ריכזה את הייצוא החקלאי מישראל והייתה בשליטת המדינה (במישרין ובאמצעות מועצות הייצור) עד קריסתה לפני כ‾15 שנה. המפרקים, עו"ד שלמה נס ורו"ח אלי שפלר, ביקשו להרים את מסך ההתאגדות ולחייב את המדינה לשאת בכל חובותיה, כפי שמאפשר החוק (הן חוק החברות והן פקודת החברות שקדמה לו) במקרה של ניהול שלא כדין. לטענתם, המדינה הפעילה את אגרקסקו בצורה בלתי סבירה ואף בלתי חוקית במשך עשרות שנים, נטשה אותה בעת קריסתה והכשילה את המאמצים לשיקומה.
בתביעתם פרסו נס ושפלר שורה ארוכה של פעולות שביצעה המדינה מול אגרקסקו, ובהן: כפיית דפוסי פעילות הסותרים את התכלית העסקית של החברה, איסור על צבירת רווחים ועודפים, כפייה של חלוקת כל הרווחים לחקלאים גם כאשר החובות הלכו וגברו, ניהול החברה במימון דק קיצוני שמנע יצירת כרית ביטחון פיננסית, שימוש באגקרסקו לקידום אינטרסים לאומיים‾מדינתיים ומינוי של ספקי החברה ולקוחותיה לנושאי משרה בה תוך ניגוד עניינים מובהק.
המדינה טענה שמדובר בניסיון פסול לנצל את הכיס העמוק שלה, וביקשה לדחות על הסף את התביעה בנימוק של התיישנות. השופט המחוזי מגן אלטוביה קיבל חלקית את בקשת המדינה בקובעו, כי אכן חלק מעילות התביעה התיישנו. הוא גם הורה לנס ושפלר לכמת את סכום התביעה ולשלם אגרה בהתאם (2.5% מן הסכום), ולא אגרה סמלית של תביעה למתן פסק דין הצהרתי. נס ושפלר ערערו לבית המשפט העליון והשופט מינץ קיבל את הערעור.
השופט מינץ מזכיר, כי כאשר מדובר בתביעה של חברה – מרוץ ההתיישנות מתחיל בעת שאורגן של החברה ידע או יכול היה לדעת את העובדות המקימות את עילת התביעה. כאשר מדובר בתביעה נגד מי שהיו אורגנים של החברה, מובן שהמרוץ מתחיל כאשר העובדות מגיעות לידיעת אורגנים אשר ידם לא הייתה במעל, ולרוב המועד המוקדם ביותר הוא פירוקה של החברה. בהקשר זה, מציין השופט מינץ, יש הבדל בין חוק החברות לבין פקודת החברות (שחלק מסעיפיה, כולל אלו הרלוונטיים לעניין זה, נותרו בעינם). חוק החברות מאפשר תביעות להרמת מסך גם במהלך חייה של החברה, בעוד הפקודה מאפשרת זאת רק בעת פירוקה.
נס ושפלר ביקשו להשתמש בחוק החברות, ולכן לכאורה מירוץ ההתיישנות החל מוקדם יותר, אך מינץ מגיע למסקנה שאין להשתמש בכלי החריג של ההתיישנות המונע את בירור התביעה לגופה. "הרמת מסך אינה עילה משפטית העומדת בפני עצמה, אלא אמצעי להשגת סעד מסוים. הרמת מסך משמשת אפוא ככלי להרחבת מעגל היריבות, וליצירת יריבות ישירה בין הנושים לבין בעלי המניות. תחולתה של הרמת מסך הינה רחבה וחולשת על תחומי משפט רבים… ממילא, תחולתו של כלי זה יכולה להיווצר זמן ניכר ולהתפרש שנים רבות לפני תחילת תקופת ההתיישנות של עילת התביעה".
במקרה של אגרקסקו, ממשיך השופט מינץ, נס ושפלר הצהירו שתביעות הנושים נגד החברה ולא התיישנו ושהם לא יבקשו להטיל על המדינה אחריות שמעבר לתביעות אלו. "עילות התביעה לא נולדו עם פירוק החברה, אלא כל תביעת חוב שהוגשה נגד החברה נולדה בזמן הראוי לה. בהתאם לכך, התיישנותה של כל תביעה תימדד לפי המועד שבו נולדה עילת התביעה שבבסיסה. הרמת מסך ההתאגדות מעל פני החברה 'מרחפת' מעל התביעות כולן ואין לה מועד ייחודי משלה", הוא אומר – ולכן עילת ההתיישנות הגורפת אינה מתקיימת. (ע"א 8416/19).

פתיחת הליכים בידי נושה נגד תאגיד
נושה יכול לבקש לפתוח הליכי חדלות פרעון נגד תאגיד בגין כל סכום חוב שהוא – קובע (3.1.22) שופט בית המשפט העליון, אלכס שטיין. זאת, בניגוד לסכום המינימום של חובות בגינו יכול התאגיד עצמו לבקש לפתוח הליכים.
השופט שטיין מצטט את סעיפים 2 ו‾9 בחוק חדלות פירעון: "חדלות פירעון היא מצב כלכלי שבו חייב אינו יכול לשלם את חובותיו במועדם, בין אם מועד פירעונם הגיע ובין אם לאו, או שהתחייבויות החייב, לרבות התחייבויות עתידיות ומותנות שלו, עולות על שווי נכסיו… נושה של תאגיד רשאי להגיש בקשה לצו לפתיחת הליכים אם התאגיד נמצא בחדלות פירעון; הוכחת חדלות הפירעון של התאגיד יכול שתיעשה באמצעות חזקה מהחזקות שבסעיף 10".
אחת החזקות בסעיף 10 היא, שהתאגיד לא פרע חוב שסכומו עולה על 74,799.80 שקל בתנאים הקבועים בסעיף. אולם, מדגיש השופט שטיין, זוהי רק אחת הדרכים להוכיח חדלות פירעון של תאגיד. אם הנושה יצליח להוכיח את חדלות הפירעון בכל דרך אחרת – די בכך כדי לעמוד בדרישות החוק וביכולתו להגיש בקשה לפתיחת הליכים. סכום המינימום נוגע למקרה בו התאגיד עצמו מבקש לפתוח את ההליכים.
הדבר עולה גם מדברי ההסבר לחוק, מצטט השופט שטיין: "בקשת נושה לצו לפתיחת הליכים אינה מותנית בקיומו של סך מזערי של חובות. זאת בניגוד לבקשת תאגיד לצו לפתיחת הליכים שבו קיים תנאי סף זה". ועוד נאמר שם: "סכום מינימום זה אינו מונע מנושים בעלי חובות נמוכים יותר להגיש בקשת חדלות פירעון שאינה מתבססת על חזקת חדלות הפירעון".
השופט שטיין גם חוזר על פסיקה קודמת של בית המשפט העליון, לפיה אורגן של תאגיד יכול לערער בשם התאגיד על פתיחת הליכי חדלות פירעון, וזאת להבדיל מבעל מניות בתאגיד שאינו יכול לעשות זאת. בפסיקה הקודמת (משנת 2011) הוסבר ההבדל בכך, שבעל מניות אינו יכול בשגרה לנקוט הליכים במישרין הליכים בשם התאגיד, ולא ייתכן שדווקא בזמן חדלות פירעון תהיה לו אפשרות כזאת.
לדעת השופט שטיין, יש שתי סיבות נוספות לאבחנה זו. האחת: בלא מתן אפשרות ערעור לאורגן של החברה, לא יהיה מי שיוכל לערער על פתיחת ההליכים. השנייה: פתיחת ההליכים משפיעה במישרין גם על האורגנים של החברה, ולכן יש לאפשר להם לערער. (ע"א 7496/21).

חוק הריכוזיות – לא על תאגידים של ממשלת סין
חוק הריכוזיות אינו חל על תאגידים שבשליטת ממשלת סין – קובע (30.11.21) המשנה לנשיאת בית המשפט העליון, ניל הנדל. הוא דחה את עתירתה של התאחדות הקבלנים בוני הארץ, שביקשה להחיל את החוק על תאגידים אלו ובכך לצמצם את יכולתם לפעול בישראל.
החלת החוק על התאגידים הממשלתיים הסיניים הייתה מחייבת מאסדר המבקש להקצות זכות לגורמים אלו, להידרש נדרש לשקול שיקולי ריכוזיות כלל‾משקית ולהתייעץ עם הוועדה לצמצום הריכוזיות. הנדל אומר כי לשון החוק אינה נותנת מענה ברור לשאלה האם ניתן לראות במדינה זרה או בישות מדינתית זרה "גורם ריכוזי" לפי חוק זה. לפיכך, יש להיעזר בתכליתו של החוק על פי ההיסטוריה החקיקתית שלו.
בחינה זו, אומר השופט הנדל, מובילה למסקנה ש"התכלית הסובייקטיבית של החוק היא התמודדות עם הקצאת נכסי מדינה לידיים פרטיות. כלומר, לתאגידים ולאנשים, ולא למדינות ולישויות מדינתיות זרות". גם "דברי ההסבר להצעת החוק מלמדים, כי הוא נועד לטפל בריכוזיות המתבטאת בשליטת מספר מצומצם של אנשי עסקים בשיעור ניכר מהמשק". אם המחוקק היה מתכוון לכלול מדינה בתחולת החוק, הדבר היה מחייב דיון נרחב – וכזה לא התקיים.
השופט הנדל מוסיף: "דרכי הטיפול בכוח המיקוח של מדינה זרה אל מול ממשלת ישראל הן סוגיה מורכבת ורגישה מבחינה מדינית. כוח המיקוח של מדינות זרות הוא רחב ובעל היבטים שונים לעומת כוח המיקוח אותו צוברים תאגידים ואנשים. כאשר אנו עוסקים בכוח מיקוח של מדינה זרה אל מול קובעי מדיניות בישראל, על כף המאזניים עומדים ריבונות מדינת ישראל, יחסי החוץ והאינטרסים הלאומיים שלה. זאת, לעומת השפעה של אנשי עסקים ותאגידים על קובעי מדיניות, לה השלכות פנים‾מדינתיות, בדמות שבי רגולטורי וכשלי שוק… קצרה יריעתו של חוק שנועד להתמודד עם השפעה של גורמים עסקיים, מלהתמודד עם השפעה של מדינה זרה".
לדברי השופט הנדל, "הרחבה מעין זו והכללת מדינות וישויות מדינתיות זרות ברשימת הגורמים הריכוזיים הינה מעבר לדל"ת אמותיו של החוק והיא תהא בבחינת עירוב מין שאינו במינו. המנדט אותו קיבלה הוועדה לצמצום הריכוזיות אינו מאפשר לה לפרוש כנפיים ולעסוק בשיקולים של מדיניות חוץ. על כן, יש להפריד בין הטיפול בריכוזיות של תאגידים ואנשים לבין הטיפול בכוח המיקוח של מדינות זרות אל מול ממשלת ישראל". (בג"ץ 2859/20).

נדחתה תביעה לדמי תיווך במכירת אורמת
גלי נוה‾שטרן אינה זכאית לדמי תיווך בעסקת הענק למכירת אורמת לחברת אוריקס היפנית. כך קובעת (29.12.21) שופטת בית המשפט המחוזי בתל אביב, אסתר נחליאלי‾חיאט, בדחותה את תביעתה של נוה‾שטרן לקבל 40 מיליון שקל מקרן פימי וממשפחת ברוניצקי, שהיו בעלות השליטה בחברה העוסקת בתחנות כוח גיאו-תרמיות.
פימי רכשה בשנת 2012 מיהודית ברוניצקי ורעייתו דיטה ברוניצקי חלק ממניות אורמת. זמן קצר לאחר מכן פנתה נוה‾שטרן, העוסקת בבנקאות השקעות, אל עמי בם שהיה דירקטור באורמת מטעם פימי והציעה לו לאתר משקיעים שיהיו מעוניינים ברכישת מניותיה באורמת. המגעים נמשכו שלוש שנים ובין היתר הזכירה נוה‾שטרן את שמה של אוריקס כרוכשת אפשרית. נוה‾שטרן פנתה אל בם בפעם האחרונה באוקטובר 2015 ולא קיבלה מענה.
ביוני 2016 הטילה פימי על בנק ההשקעות ג'פריס למצוא רוכש למניות שלה ושל ברוניצקי, והבנק הוא שרקם את העסקה עם אוריקס. זו נחתמה בחודש מאי 2017, כאשר אוריקס רכשה את מניותיהם של פימי (14.8%) וברוניצקי (7.3%) תמורת 627 מיליון דולר. אוריקס היא כיום בעלת השליטה באורמת, הנסחרת בבורסה בתל אביב בשווי של 13 מיליארד שקל. נוה‾שטרן טענה שהיא אשר יצרה את הקשר הראשוני עם אוריקס ולכן זכאית לעמלה בסך 40 מיליון שקל. פימי טענה שלא היה לנוה‾שטרן כל חלק בעסקה, ואילו משפחת ברוניצקי טענה שקרן פימי לא הייתה שלוחתה ולכן אין כל קשר בינה לבין נוה‾שטרן.
בדחותה את התביעה, אומרת השופטת נחליאלי‾חיאט: "התביעה דנא מתיימרת לטעון לקיומה של קונסטרוקציה משפטית הכוללת חוזה שנכרת בין התובעת לבין קרן פימי בין בהתנהגות ובין שעל סמך הודעות מייל, וכן לקיומם של יחסי שליחות בין קרן פימי ליתר הנתבעים. ואת אלה טוענת התביעה כאשר ההתקשרות הנטענת היא כשלעצמה התקשרות מורכבת לתיווך בעסקה בינלאומית של מכירת מניות השליטה בחברת אנרגיה גיאותרמית, המצריכה מומחיות והשקעה בהיקפים ניכרים. בהתאם למורכבות הסוגיה והקונסטרוקציה המשפטית הנטענת בענייננו, מוטל היה על התובעות הנטל הכבד להוכיח כי הייתה התקשרות עם הנתבעים שהשתכללה לחוזה מחייב, להבדיל מהתקשרות עסקית לא מחייבת מבחינה משפטית".
מסקנתה היא ש"התובעות לא הצליחו להתגבר על המכשולים המשמעותיים שעמדו בדרכן להוכיח את הנטען בכתב התביעה. התרשמתי שניהול ההליך מבחינת התובעות שיקף במידת מה, התעלמות מהמשוכות הגבוהות שעמדו בדרכן להוכיח כי בין ברוניצקי לבין קרן פימי התקיימו יחסי שליחות וכן מהקושי הראייתי המשמעותי עת נמנעו התובעות מלהעיד עדי מפתח שאפשר שעדותם הייתה יכולה לסייע לבסס את הנטען. יוצא אפוא, כי לא השתכנעתי שהתובעות הוכיחו את טענותיהן ובפרט כי נכרת חוזה בין קרן פימי ובין התובעות".
הראיות העיקריות של נוה‾שטרן היו תכתובות דוא"ל מזמן אמת ועדותה שלה. השופטת נחליאלי‾חיאט מציינת, כי "טבען של הודעות מייל שהן מנוסחות בלקוניות ובתמציתיות ומכאן שקשה ברגיל להתחקות אחר כוונת הכותב, ולשון הטקסט נתונה לפירושים שונים. עם זאת משקל של הודעות הדואר האלקטרוני יכול שיהיה משקל של ממש בהינתן נתונים חיצוניים השופכים אור על כוונת מנסח המייל" – אך נוה‾שטרן לא הציגה כאלה. היא העידה בשכנוע עצמי רב ואף בשחצנות, אולם לא הצליחה לסגור את הפער בין תפיסתה את המציאות לבין זו שהתרחשה בפועל. מדובר בעדות יחידה של בעל עניין, שהראיות היחידות לה היו תרשומותיה של נוה‾שטרן – מה שאינו מהווה חיזוק כנדרש. היא אף נמנעה מלהביא עדים שיכלו לסייע לגרסתה.
מן התכתובות בין נוה‾שטרן לבין בם חסרים שני פרטי המפתח בחתימת חוזה תיווך: העסקה בה מדובר ודמי התיווך. הסיבה לכך, קובעת השופטת נחליאלי‾חיאט, היא חוסר רצונו של בם לשכור את שירותיה של נוה‾שטרן. האחרונה הייתה נחושה להתקשר בהסכם עם פימי, אך לא נענתה. "רצונה הרב לקחת חלק בעסקה 'כיסה את עיני' התובעת מלראות כי נציגי קרן פימי לא מעוניינים בשירותיה כמתווכת, למצער לא באותה מידה שהתובעת הייתה מעוניינת במתן שירותיה לקרן פימי". נוה‾שטרן גמרה בדעתה להתקשר עם פימי – אך לא כך היה מצידו של בם; היא אף התעלמה מן האיתותים השליליים הברורים מצידו של בם.
השופטת נחליאלי‾חיאט מדגישה: "יש חשיבות רבה לאקלים העסקי שבסביבתו התרחשה המסכת העובדתית בענייננו. כוונתי היא לכך ש-בם הוא נציג קרן פימי, קרן השקעות בקנה מידה בינלאומי, אליה פונים כעניין שבשגרה יועצים, מתווכים, יזמים ובעלי הצעות שונות. ונראה לי כי התובעת שידעה זאת השתמשה בהיכרות המוקדמת כדי להיות בקשר כלשהו עם קרן פימי שאולי 'יפגוש' את ציפיותיה.
"אך עצם הנכונות של מי מאנשי קרן פימי להאזין להצעה זו או אחרת אינה מלמדת על גמירות דעת להתקשר בחוזה משפטי מחייב. לכך אוסיף כי אף אם היה מתקיים מו"מ לקראת התקשרות משפטית מחייבת, די בחוסר הרצון או באמביוולנטיות מופגנת וברורה של מי מהצדדים לגבי הסכמה פורמלית על התקשרות כאמור כדי ללמד על כך שהוא לא גמר בדעתו להתקשר".
מעבר לצורך קובעת השופטת נחליאלי‾חיאט, כי נוה‾שטרן לא הייתה הגורם המכריע בעסקה בין פימי וברוניצקי לבין אוריקס, אשר יוצגה בידי בנק ההשקעות מריל‾לינץ'. "הפער בין ההכרות הכמעט בלתי‾פורמלית בסוף שנת 2014 רחוק ביותר מהמו"מ שנוהל בהמשך על ידי נציגי שתי החברות… לא התרשמתי כי יש קשר רציונלי בין פעילות התובעת ובין מכירת גרעין השליטה באורמת לאוריקס". נוה‾שטרן הייתה צריכה להוכיח קשר כזה, אך לא הציגה כל הוכחות של ממש. לבסוף נקבע, כי אין כל רמז לכך שקרן פימי פעלה כשלוחתה של משפחת ברוניצקי במו"מ למכירת המניות, וממילא אין לנוה‾שטרן כל עילת תביעה נגד ברוניצקי. (ת"א 54298-11-17).

אושרה פשרה בתביעה נגד טבע על רימסה
חברת טבע תקבל פיצוי של 26 מיליון דולר על העסקה בה רכשה את חברת התרופות המקסיקנית רימְסָה ב‾2.3 מיליארד דולר – סכום שבחלקו הגדול ירד לטמיון כאשר התברר שהמוכרים הונו אותה. הפיצוי ישולם בידי חברות הביטוח של מי שהיו נושאי משרה בחברה בזמן העסקה. סגן נשיאת בית המשפט המחוזי מרכז, אורן שוורץ, אישר (29.12.21) את הסדר הפשרה בתביעה נגזרת נגד הבכירים לשעבר. התובעים ובאי כוחם יקבלו 11 מיליון שקל נוספים.
הנתבעים העיקריים היו מנכ"ל טבע דאז, ארז ויגודמן; סמנכ"ל הכספים דאז, אייל דשא; והדירקטורים גליה מאור (לשעבר מנכ"ל בנק לאומי), עו"ד אורי סלונים, יוסי ניצני (לשעבר מנכ"ל הבורסה), פרופ' יצחק פטרבורג (לשעבר מנכ"ל שירותי בריאות כללית) ואמיר אלשטיין (לשעבר מנכ"ל החברה לישראל וסגן יו"ר טבע). התובעים הם גור צמח וחברת י.ע.א.ש השקעות, אשר יקבלו החזר הוצאות בסך 1.5 מיליון שקל. באי כוחם, אשר יקבלו 8 מיליון שקל, הם עוה"ד יעקב סבו, חגי קלעי ואוהד רוזן.
טבע רכשה את רימסה בשנים 2016-2015, ורק לאחר הרכישה גילתה, כי החברה ביצעה תרמית מתוחכמת כלפי שלטונות מקסיקו ולכן טבע רכשה ממנה תרופות וזכויות בלתי מוסדרות. התובעים טענו, כי בכירי טבע התרשלו בצורה קשה והפרו את חובות הזהירות המוטלות עליהם, ולכן הם נושאים באחריות לנזקי הענק שנגרמו לחברה. הנתבעים טענו, כי טבע ביצעה בדיקת נאותות מעמיקה וראויה, וכי התרמית התגלתה רק כאשר היא קיבלה גישה למחשביה של רימסה לאחר העסקה.
הסכם הפשרה הושג בגישור בפני השופטת בדימוס הילה גרסטל וקיבל את אישורם של דירקטוריון טבע (בהרכב חדש) וחברות הביטוח של נושאי המשרה. בעלי מניות ונושאי משרה בטבע לא התנגדו לו, והיועץ המשפטי לממשלה ביקש לשנות כמה מסעיפיו אך לא את סכום הפיצוי.
בפסק דינו אומר השופט שוורץ, כי הליך קבלת ההחלטות בטבע בנוגע לעסקת רימסה היה תקין, ולכן מדובר במרחב שיקול הדעת העסקי – בו, על פי פסיקת בית המשפט העליון, יתערב בית המשפט רק במקרים חריגים של החלטות שהתקבלו בהליך לקוי ובחוסר תום לב. עוד הוא מציין, כי לזכותם של הנתבעים עומדים כתבי שיפוי ופטור מאחריות שהעניקה להם טבע, ולכן היא אינה יכולה לתבוע אותם (גם לא בתביעה נגזרת, בה בעלי מניות מן הציבור מבקשים להיכנס בנעלי החברה). התובעים טענו שמדובר במקרה חריג בו אין להפעיל את כלל שיקול הדעת העסקי ויצאו נגד תוקפם של כתבי השיפוי.
לדברי השופט שוורץ, "השאלה מתמקדת בכמה גבוה היה ראוי להרים את רף הבדיקות והצגת המידע עובר לאישור העסקה. זוהי שאלה מורכבת שהתשובה לה אינה פשוטה. הקושי בפתרון שאלה זו גובר בהינתן שעסקינן בתחום מורכב ביותר, שמתנייד בין מישור הקניין הרוחני לבין מישור הרגולציה הפרמצבטית בשווקים המתעוררים של אמריקה הלטינית. חוכמה בדיעבד וצדקנות אינן אמות מידה ראויות בפתרון שאלה שכזו". ואילו "הטענה לפיה כתבי הפטור אינם חלים במקרה בו נושאי המשרה פעלו בפזיזות, היא טענה מורכבת שדורשת הוכחת נסיבות מיוחדות בעת ההפרה".
במקביל, ממשיך השופט שוורץ, יש להתחשב בנזק העצום שגרמה העסקה לטבע – לכאורה בגובה המחיר ששילמה תמורת רימסה. עם זאת, טבע פעלה לצמצום הנזקים, המפעל במקסיקו חזר לעבוד והרושם הוא שטבע התגברה על הכשל שבעסקה. החברה גם ניהלה הליכים משפטיים בארה"ב נגד המוכרים וקיבלה פיצוי משמעותי במסגרת הסכם פשרה שתוכנו חסוי. במכלול שיקולים זה, מסכם שוורץ, סכום הפשרה משקף בצורה נאותה את הסיכונים והסיכויים, כפי שהסבירה השופטת גרסטל בחוות הדעת שהגישה לבית המשפט. עוד יש להביא בחשבון את העדר ההתנגדות מצד היועץ המשפטי ורשות ניירות ערך ואת אישור ההסכם בידי דירקטוריון טבע וחברות הביטוח. (תנ"ג 57303-09-16).

האחים חג'ג' היו רשאים לנצל הזדמנויות בחו"ל
האחים צחי חג'ג' ועידו חג'ג' לא ניצלו בצורה פסולה הזדמנויות עסקיות בתחום הנדל"ן בחו"ל והיו רשאים להשתמש בהן בעצמם ולא להעבירם לחברת האחים חג'ג' שבשליטתם. כך קובעת (20.12.21) שופטת בית המשפט המחוזי בתל אביב, רות רונן.
חיים חזקי, בעל מניות מן הציבור בקבוצת חג'ג' ייזום נדל"ן, ביקש לאשר תביעה נגזרת נגד הבעלים ונושאי משרה בחברה, בטענה שהאחים ניצלו בצורה פרטית הזדמנויות עסקיות באירופה שאמורות היו להיות מנוצלות בידי החברה. הבעלים והדירקטורים טענו, כי החברה הגדירה במפורש את פעילותה ככזו המתוחמת לישראל, וציינו שהאחים התחייבו כלפיה לייחד את פעילותם בה לנדל"ן בישראל.
השופטת רונן עומדת בהרחבה על החובה המוטלת בחוק החברות על נושא משרה בחברה, לפיה הוא "יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר", ועוסקת בפרשנות הבלתי‾פשוטה של המילים "של החברה". השופטת רונן מציינת, כי עדיין אין פסיקה של בית המשפט העליון בנושא זה, וכי "השאלה האם מדובר בהזדמנות עסקית של החברה תוסק בהתאם ליישומם של מספר מבחנים על מכלול הנסיבות הרלוונטיות".
מבחנים אלו הם: מהם תחומי הפעילות שהחברה הגדירה לעצמה (וכאן עשוי להיות הבדל בין חברה פרטית לחברה ציבורית); מהן ההסכמות הקיימות בין החברה לבין בעלי מניותיה ומהם שינויים שנעשים בהם; מהם הסדרי התיחום הקיימים בין החברה לנושאי משרה בה; האם מדובר בתחום המתחרה בזה של החברה; האם ניצול ההזדמנות נעשה תוך שימוש במשאבי החברה. בנוגע לאחים חג'ג' אומרת השופטת רונן, כי החברה לא הגבילה לחלוטין את פעילותה לתחומי ישראל, ולכן על פניו – היה על בעליה להעביר אליה הזדמנויות עסקיות בתחום הנדל"ן שנוצרו בחו"ל.
אולם, האחים חג'ג' התחייבו, כי כל עוד הם יהיו בעלי השליטה בחברה "קבוצת חג'ג' לא תרכוש ו/או תיזום ו/או תפתח ו/או תשווק ו/או תארגן בישראל, בין במישרין ובין בעקיפין, נכסי נדל"ן/פרויקטים/קבוצות רכישה חדשים, שלא נמנים על נכסי הנדל"ן/פרויקטים/קבוצות רכישה בהם היא מעורבת נכון למועד ההשלמה… אלא כפוף למתן זכות סירוב ראשונה לחברה". התחייבות זו הוגבלה במפורש רק לישראל, ומכאן שהם היו רשאים לנצל בעצמם ושלא דרך החברה הזדמנויות שנוצרו בחו"ל. (תנ"ג 57806-05-19).

דיני האחריות לחברות דואליות – כמו בארה"ב
דיני האחריות החלים על חברות דואליות – שמניותיהן נסחרות הן בארה"ב והן בישראל – הם על פי החוק האמריקני, המגביל את אחריותם האזרחית של נושאי משרה לדיווחים מטעים. החוק האמריקני דורש להוכיח שהייתה כוונה להטעות או מודעות להטעיה, בעוד החוק הישראלי מסתפק בעיקרו של דבר בהוכחת קיומה של ההטעיה. כך קובע (27.1.21) הרכב המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – סגן הנשיא חאלד כבוב והשופטות רות רונן ותמר אברהמי.
שופט המחלקה, מגן אלטוביה, קבע שהדין שיחול על חברה דואלית הוא הדין הישראלי – המחמיר יותר עם נושאי המשרה ומקל על הגשת תביעות נגדם. קביעה זו עמדה בניגוד לפסקי דין אחרים של המחלקה, ובהליך ייחודי לה – של בחינה נוספת בהרכב של שלושה שופטים – נקבע כאמור שעל חברות אלו יחול החוק האמריקני. עם זאת, במקרה הנקודתי שנדון – בקשה לתביעה ייצוגית נגד חברת התקשורת סרגון – נותרה התוצאה בעינה והבקשה אושרה.
ההרכב אומר כי יש להבחין בין כללי הדיווח (על מה ומתי יש לדווח לציבור) לבין כללי האחריות (מי נושא באחריות להפרת כללי הדיווח). מאחר שכללי הדיווח החלים על חברה דואלית הם הכללים האמריקניים, קשה לקבוע שכללי האחריות יהיו ישראלים – שכן הדבר יטיל על חברות אלו נטל כלכלי בדמות חובת ציות לשתי מערכות נפרדות, ובשל המיתאם הקיים בין כללי הדיווח לכללי האחריות. התוצאה תהיה "יצירתו של יציר כלאיים שאינו תואם את התפיסה הכוללת של אף אחת ממערכות הדינים, ומבלי לחזק בהכרח את ההגנה המוקנית לציבור המשקיעים".
עוד אומר ההרכב, כי תוצאה זו מתבקשת גם מתכליתו של ההסדר החוקי לרישום דואלי. "לשם הגשמת התכלית העיקרית של הסדר הרישום הכפול – עידוד חברות להירשם למסחר בישראל, נקט המחוקק בגישה מקלה שנועדה להעניק לחברות תמריץ לפיו חובות הדיווח בבורסה בישראל יתבססו על חובות הדיווח השוטף בבורסה הזרה". לצורך כך "ראוי ונכון להחיל את כללי האחריות הזרים ביחס להפרה של כללי הדיווח הזרים של כל החברות הדואליות, בין אם מדובר בחברות שהתאגדו בישראל ובין אם בכאלה שהתאגדו בחו"ל. זאת כדי לייצר הסדר אחיד שאינו תלוי בנסיבות הקונקרטיות והמשתנות של כל חברה וחברה".
ההרכב מסביר: "הבחנה ביחס לכללי האחריות החלים על חברות דואליות על בסיס מקום התאגדותן, עשויה למנוע מיזמים ואנשי עסקים ישראלים להירשם למסחר כפול בישראל (אם החברה שבבעלותם נסחרת כבר בבורסה זרה); או למנוע מהם להתאגד בישראל מלכתחילה, ובכך לפגוע בתכלית לשמה נחקק הסדר הרישום הכפול. מעבר לכל אלה, מקום ההתאגדות הראשוני של החברה הוא עניין פורמלי גרידא, ואינו משקף בהכרח את מכלול הנושאים הכרוכים ב'זהותה' (למשל המקום בו נמצאים משרדיה, האם נושאי המשרה בה הם ישראלים, האם פעילות הייצור שלה מתרחשת בישראל, האם לקוחותיה או בעלי המניות שלה הם ישראלים ועוד)".
הבקשה לאישור התביעה הייצוגית בעניינה של סרגון הוגשה בידי יהושע חזן נגד החברה עצמה ומי שהיו הדירקטורים בה, ובהם הנשיא עירא פלטי, יזם ההיי‾טק זוהר זיסאפל ויו"ר הבורסה לשעבר, פרופ' יאיר אורגלר. נטען בה, כי החברה ומנהליה ידעו שקיימת אפשרות סבירה לסטייה מן התחזיות האופטימיות שמסרו בשנת 2014 בנוגע לעסקות בהודו בעלות שיעור רווח גולמי נמוך, אי‾השלמת עסקות בארה"ב בעלות שיעור רווח גולמי גבוה ועוד. השופטים כבוב, רונן ואברהמי הותירו על כנו את אישור הבקשה, בציינם שמדובר בממצאים עובדתיים ושגם לפי הדין הישראלי יש לכאורה בסיס לתביעה.