מס וכותרתו

פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין שלמה ריזמן עוסק בהשלכות של מבנה העיסקה שבחרו הצדדים ובשאלת סיווגה מחדש > דוד גולדמן

עולם העסקים מלמד אותנו את חשיבות אופן כריתתה של עיסקה, הן בהצלחתן של עסקאות והן בכשלון כריתתן. עסקאות מורכבות מלוות, לעיתים תכופות, במשוכות לא מעטות, אשר דילוג מעליהן דורש לעיתים ביטוי משפטי שלא תואם את רצונם המקורי של הצדדים. התמודדות זו עלולה להוביל לקשיים בהיבטים מסחריים ותאגידיים, אך במקביל לכך גם לאתגרים במישור דיני המס.
פסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת ריזמן עסק, בחלקו, בהשלכותיו השליליות האפשריות של מבנה העיסקה, שבחרו הצדדים מטעמים מסחריים לגיטימיים, על תוצאות המס. שלושת שופטי ההרכב דחו את עמדת הנישום, באשר למכירת מוניטין ביחד עם מכירת מניותיו, אך דרכם לתוצאה זו לא הייתה זהה.

ברקע הדברים

בשנת 2000 נרשמו מניותיה של אזימוט טכנולוגיות למסחר בבורסה. כעבור 9.5 שנים, לאחר מו"מ ממושך, נחתם הסכם מיזוג בין אזימוט לבין חברת אלביט מערכות. במסגרת עיסקת המיזוג הוסכם, כי אלביט תרכוש את מלוא מניותיה של אזימוט, כך שאזימוט תהפוך לחברת-בת פרטית בבעלותה המלאה. עובר למיזוג, עיקר מניות אזימוט היה מצוי בידי שלמה ריזמן, מייסדה ומי שכיהן בה כיו"ר הדירקטוריון ומנכ"ל.
עניינו של פסק הדין בשתי סוגיות מס הקשורות לרווח שהפיק ריזמן ממכירת מניותיו באזימוט. הראשונה: מהו שיעור המס על רווח ההון ממכירת המניות לאור הוראות תיקון 147 לפקודת מס הכנסה. השנייה: האם חלק מהתמורה אותה קיבל ריזמן מאלביט במסגרת עיסקת המיזוג שולם לו בעד מכירת המוניטין שלו כאיש מקצוע, כאיש עסקים וכרוח החיה שמאחורי אזימוט, חברה שהתמחתה בטכנולוגיה מתקדמת ושאותה כאמור הקים.
עניינה של המחלוקת בסוגיה הראשונה נוגע לפרשנותה של הוראת מעבר בתיקון 147 ביחס למיסוי רווח הון ריאלי ממכירת מניות נסחרות, אשר היו בהחזקת הנישום לפני רישומן למסחר. ריזמן סבר, כי הוראת המעבר מחילה את משטר המס של תיקון 147 על כל תקופת ההחזקה של המניות בידיו, לרבות פרק הזמן שקדם לרישום המניות למסחר ולתיקון 147. לעמדה זו, שיעור המס על רווח ההון שצבר הנישום בכל תקופת ההחזקה של המניות עומד על 25%.
לעומת זאת, פקיד השומה סבר, כי שיעור המס של 25% (ושל 20% בעניינם של נישומים אחרים), מכוחו של תיקון 147 והוראות המעבר שלו, חל על רווחי הון שהצטברו מ-1.1.2003, ואילו על רווחים שנצברו בתקופה קודמת יחול שיעור מס שולי רגיל. בית המשפט העליון פסק, פה אחד, כי יש להטיל על רווח ההון של ריזמן לפני 1.1.2003 מס בשיעור שולי בהתאם להוראותיו של סעיף 91(ב1)(1)(א) לפקודת מס הכנסה כנוסחו בתיקון 147.
במאמר זה נעסוק במחלוקת שנתגלעה בין שלושת שופטי בית המשפט העליון ביחס לסוגייה השנייה. לטענת ריזמן, חלק מהתמורה שקיבל בהסכם למכירת מניותיו שולם בעד המוניטין שהיה לו ושנמכר לרוכש המניות. ריזמן טען, כי מהותו הכלכלית של ההסכם כוללת, נוסף למכירת המניות שהוסדרה במפורש, את מכירת המוניטין האישי שלו לאלביט.

השופט אלכס שטיין

השופט אלכס שטיין מיקד את פסיקתו בשאלת עריכת סיווג מחדש לחלק מהתמורה שקיבל ריזמן מאלביט. לשיטתו של השופט שטיין, ברוב רובם של המקרים, ובכפוף לחריגים מעטים וצרים, הנישום לא רשאי לסווג מחדש את עסקאותיו לצורכי מס. ככלל, סיווג מחדש של עסקאות למטרות מיסוי יכול להיעשות אך ורק לפי דרישת המדינה. בכפוף למקרים נדירים שבנדירים, סיווג מחדש של עיסקה על ידי נישום שהיה צד לה, איננו מהלך שניתן לאפשרו במסגרת דיני המס הקיימים.
מערכת היחסים בין פקיד השומה לבין נישומים מאופיינת בפערי מידע מובנים. ככלל, נישומים מצויים בעמדת יתרון על פני פקיד השומה בכל הקשור לגישה למידע אותנטי אודות עסקיהם והכנסותיהם. על פי רוב, מידע אותנטי כזה מצוי בידי הנישומים ואיננו מצוי בידיהן של רשויות המס. יתרון זה עלול להיות מנוצל לרעה על ידי נישומים, לנוכח הפיתוי התמידי העומד בפניהם להימנע מדיווח מדויק כדי לחמוק מתשלום מס אמת בגין הכנסותיהם.
על מנת להתמודד עם בעיה זו של מידע א-סימטרי, פיתחו דיני המס כללים שונים ומגוונים. כללים אלה מטילים על נישומים חובות גילוי רחבות היקף ומספקים לרשויות המס כלים להתמודדות עם דיווחים כוזבים, כדי להבטיח גביית מס אמת. במסגרת זו, לרשויות המס יש הכוח לסווג עסקאות מחדש, על מנת למסות רווחים מעסקאות אלו בהתאמה למהותן הכלכלית האמיתית, להבדיל מצורתן הפורמאלית.
דוקטרינת הסיווג מחדש קובעת, כי בענייני מיסים מהות העיסקה גוברת על צורתה, ולא להיפך. רשויות המס מוסמכות, ולעתים אף חייבות, למסות רווחים מעיסקה בהתאם למהותה הכלכלית, ולא על פי החזות המילולית-הפורמאלית שהעניקו לה הצדדים. דוקטרינה זו מסמיכה את פקיד השומה – ולעיתים אף מורה לו – להיכנס לעובי הקורה, לבחון כליות ולב, ובמקרים המתאימים לכך אף להצר את צעדיהם של נישומים מתוחכמים, אשר מבקשים לחמוק מתשלומו של מס אמת בדרך של התווית עסקאות מלאכותיות או עסקאות שניסוחיהן מחביאים בתוכם אמת כלכלית בלתי נוחה.
דוקטרינת הסיווג מחדש סוללת דרך מיסוי חד-סטרית, בה יכול להלך פקיד השומה, והוא בלבד. סמכותו של פקיד השומה לסווג עיסקה מחדש תהיה בת הפעלה, כאשר הפעלתה חושפת את מהותה הכלכלית של העיסקה מושא השומה ועל ידי כך מביאה לגביית מס אמת.

ככלל, הנישום איננו רשאי לטעון לסיווג מחדש של עסקאותיו הוא כדי להביא להפחתת חבותו במס. המציאות של מידע א-סימטרי, שבה לנישומים יש יתרון על פני רשויות המס, מחייבת שדוקטרינת הסיווג מחדש תופעל אף היא באופן א-סימטרי כדי לקזז את יתרון הנישומים. מטעם זה, פקיד השומה רשאי לסווג מחדש את עיסקת הנישום, אך הנישום, ככלל, איננו רשאי לסווג מחדש את עיסקתו שלו לצורכי מיסוי.
הכלל שמונע מהנישום את האפשרות לסווג את עסקאותיו מחדש לצורכי מס נגזר משני כללי מיסוי יסודיים. ראשית: מצבו של נישום לעניין מיסוי נבחן רק על ידי מה שהוא בחר לעשות בעסקיו, ולא על ידי מה שהוא יכול היה לעשות בעסקיו. שנית: נישום מנוע מלהתכחש למתווה העיסקה שאותו בחר לעצב עבור עצמו. אם נישומים יורשו לסווג מחדש את עסקאותיהם, כדי להגיע למיסוי הרצוי מבחינתם במצב של מידע א-סימטרי, תועמסנה עלויות אדמיניסטרטיביות כבדות מנשוא על רשויות המס ועל בתי המשפט, ולרוב תסוכל מטרתם היסודית של דיני מיסים, גביית מס אמת.
לעמדתו של השופט שטיין, רק במקרים חריגים שבחריגים ניתן להרשות לנישום לסווג מחדש עיסקה שביצע. כדי להיכנס לגדרו של מקרה חריג כזה, הנישום חייב להוכיח בראיות ברורות ומשכנעות, כי היתה לו סיבה מוצדקת לעצב את העיסקה כפי שבחר לעצב אותה, וכי מהותה האמתית של העיסקה היא זו אשר לה הוא טוען אחרי המעשה. מדובר בנטל שכנוע כבד, שבעיקרו נועד לקזז את יתרון המידע של הנישום על פני פקיד השומה; ריזמן לא עמד בו בנסיבות המקרה.
העיסקה שבוצעה בין אלביט לאזימוט היא עיסקת מיזוג. כך כותרתו של ההסכם שנחתם בין הצדדים, וכך היא מתוארת בשלל המסמכים והדיווחים שנעשו בזמן אמת. ריזמן היה חופשי לבחור ולהסכים למכירת זכויותיו באזימוט בכל מתווה שיבקש, ובלבד שימצא קונה מרצון. ריזמן בחר להסכים למתווה המיזוג שהציעה אלביט, ומשכך בחר כדי ליהנות מיתרונותיו, נגזר עליו לקבל גם את החסרונות הטמונים במתווה. אין לאפשר לריזמן לכפור במתווה אך ורק לצורכי מס.
לעמדתו של השופט שטיין, ריזמן לא הציג הסבר משכנע המצדיק את אי-סיווגה של עיסקת המיזוג מלכתחילה כעיסקה למכר מוניטין. בנוסף, התזה בדבר מכירת המוניטין של ריזמן נסתרת על ידי סכום התמורה שאלביט שילמה לכל בעלי המניות באזימוט, אשר היה זהה לתקבול שריזמן קיבל בעד כל מניה שהיתה בידו. בעלי המניות מן השורה, אשר קיבלו מאלביט תמורה זהה בעד מניותיהם, מן הסתם לא מכרו לאלביט דבר זולת מניותיהם.
ההסבר של ריזמן, לפיו בעלי מניות אלה זכו למתת חינם, לא שכנע את השופט שטיין. מי שמוטל עליו הנטל להוכיח את טענתו בראיות ברורות ומשכנעות לא יוכל, ברגיל, להרימו על ידי סיפור מעשה שבא לשכנע בקיומן של "ארוחות חינם". כמו כן, ספק אם בכלל ניתן היה למכור את אזימוט לאלביט כעסק חי במנותק מהמוניטין שבעזרתו פעלה אזימוט לאורך שנים.

השופט ג'ורג' קרא

השופט ג'ורג' קרא הסכים עם תוצאת פסק דינו של השופט שטיין בשאלת ייחוס חלק מהתמורה למוניטין, אך הנמקתו שונה. לשיטתו של השופט קרא, ריזמן לא ביקש לסווג מחדש את העיסקה, אלא למסותה בהתאם למהות תוכנה. סיווג מחדש של העיסקה הוא כלי אנטי-תכנוני המצוי בגדר סמכויות רשויות המס להתעלם ממלאכותיות של עיסקה. לעומת זאת, סיווג העיסקה לפי מהות תוכנה, ולא לפי הצורה או הכינוי שניתן לה על ידי הצדדים, הוא עיקרון מהותי. זהו עיקרון כללי החוצה את דיני המס, גם לעניין הדין האזרחי הכללי.
בענייננו, כותרת ההסכם בין הצדדים היתה של עיסקת מיזוג, אך הצדדים התיימרו, כי ריזמן יעמיד את המוניטין האישי שלו לרשות אלביט, אשר שילמה לכאורה תמורה בעבור כך. בהסכם המיזוג עצמו, כמו גם בדיווחים השונים שהציגו הצדדים, נכתב, כי העיסקה כללה גם את העמדת המוניטין של ריזמן לרשות אלביט.
פקיד השומה לא טען, כי עיסקת המיזוג היא מלאכותית וכי נעשה ניסיון להפחית מנטל המס המוביל להפעלת הסמכות לסיווג מחדש של העיסקה. העיסקה עוצבה כמיזוג משולש הופכי כדי להימנע ממכשולים פוטנציאליים בהוצאתה אל הפועל, כמו הצורך בביצוע הצעת רכש ואישור העיסקה בידי בעלי מניות המיעוט (עיסקת מיזוג ניתן לבצע באישור של רוב רגיל, מעל 50%, מבעלי המניות, ובבעלות ריזמן היו 56% ממניות אזימוט). לכן, לכאורה, גם לא ניתן לומר שלעיצוב העיסקה כפי שעוצבה לא היה טעם מסחרי זולת הימנעות ממס. מעבר לכך, בעלי מניות המיעוט "רכבו על גבו" של ריזמן, ונהנו מתמורה עודפת בגין המוניטין האישי.

השאלה היא, האם לעניין דיני המס יכול הנישום לטעון, כי יש למסות את העיסקה לא לפי הכותרת שלה או "הלבוש בו הולבשה", אלא לפי מהותה האמיתית ותוכנה. לעמדתו של השופט קרא, במקרה זה לא נדרשת הכרעה בשאלה, אימתי, אם בכלל, יכול הנישום לטעון, כי יש למסות את העיסקה בהתאם למהות תוכנה ולא כפי שכונתה, סוגייה שדומה כי לא הוכרעה לגופה בהלכה הפסוקה. כך, משום שבמקרה זה בחינת מהות תוכנה של העיסקה מובילה למסקנה, כי לא מדובר בתקבול הוני עבור מכר מוניטין, אלא בתקבול פירותי עבור אי-תחרות.
אדם אינו יכול להעביר לאחר את המקור למוניטין שנצבר כאשר הוא המקור לכך, כמו תכונותיו האישיות והידע המקצועי שרכש בתחום העסקי. אך, הוא יכול להעביר את פירות המוניטין, כמו תיקי הלקוחות שצבר בזכות אותו מוניטין אישי.
בענייננו, תיקי הלקוחות היו שייכים לאזימוט ולא לריזמן. ריזמן היה גורם המשיכה לעסקאות, ה"פנים" של החברה, אך מי שהתקשרה עם הלקוחות היתה אזימוט. כאשר אלביט רכשה את מניות אזימוט, היא רכשה גם את תיקי הלקוחות שלה ואת הזכות להציג עצמה בפני הלקוחות כממשיכת דרכה של אזימוט (שלמעשה לא התחסלה במסגרת המיזוג, אלא רק עברה בעלות). בנוסף, העובדה שריזמן החזיק רק ב-56% ממניות אזימוט אינה מתיישבת עם המסקנה, כי תיקי הלקוחות היו בבחינת נכס בבעלותו הבלעדית.
ייתכן כי למסקנה אחרת ניתן היה להגיע בנסיבות חריגות, למשל כאשר התאגיד המשפטי משמש אך כחוצץ או מסגרת ארגונית לפעילות עסקית של אדם ספציפי. יש להבדיל בין שני מצבים: מצב אחד, בו הגורם הדומיננטי להתקשרות של לקוחות בעסקאות עם ישות משפטית הוא גורם אנושי מסוים, על קשריו האישיים עם הלקוחות וניסיונו העסקי; מצב שני, בו הלקוחות אינם מייחסים הכרה כלשהי למסגרת הארגונית שבה פועל אותו אדם, אלא רק לאדם עצמו. עניינו של ריזמן לא נופל בגדר החריג, משום שאזימוט הפכה לשם מוכר בקרב לקוחות בתחום, וספק אם החריג בכלל אפשרי כשמדובר בחברה ציבורית בסדר גודל שכזה, ולא בחברה פרטית.
בנוסף, ריזמן לא ויתר על היכולת להמשיך להפיק הנאה כלכלית בעתיד מהמוניטין ולא נפרד לחלוטין מפירות המוניטין. כך, התחייבותו של ריזמן שלא להתחרות באלביט היתה מוגבלת בזמן, לארבע שנים בלבד.
הערכת שווי המוניטין האישי, מטעמו של ריזמן, התבססה על שני מרכיבים. המרכיב הראשון הוא הידע והקשרים שיצר ריזמן בתחום, אך ידע זה אינו בר העברה ותיקי הלקוחות שייכים לאזימוט. המרכיב השני הוא ההתחייבות המוגבלת בזמן של ריזמן לאי-תחרות בתחום העיסוק של אזימוט.
ככלל, הליך בחינת תשלומי אי-תחרות לצורכי מס הוא דו-שלבי. בשלב הראשון יש לבחון, אם מדובר בתניית אי-תחרות אותנטית, ולא בניסיון במסווה לתשלום אחר. בשלב השני יש לבחון, אם בנסיבות המקרה עלה בידי הנישום להראות כי מדובר בתקבול הוני.

ריזמן היה המייסד של אזימוט ובכל תקופת פעילותה שימש כיו"ר הדירקטוריון שלה. במשך 17 שנים מיום היווסדה שימש גם כמנכ"ל שלה, וחדל בשנת 2003 לכהן בתפקיד זה רק בשל מגבלות רגולטוריות, אולם המשיך לכהן כיו"ר דירקטוריון פעיל. בעבור עבודתו קיבל שכר חודשי והטבות שכר. כמו כן, ריזמן היה בעל מניות של אזימוט והחזיק כאמור ב-56% ממניותיה.
תיקי הלקוחות, גם אם היוו פירות של המוניטין האישי של ריזמן, היו בבחינת נכס של אזימוט שנטמע בה, ולא נכס בבעלות ריזמן. ספק אם לתיקי הלקוחות היה ערך כלכלי רב ללא קיומן של זכויות להגנה משפטית עליהם, בדמות הסכם אי-תחרות עם ריזמן. משלא הוכחו פירות מוניטין שהועברו, בחינה מהותית של התקבול מובילה לסיווגו כתמורה עבור התחייבותו של ריזמן שלא להתחרות באלביט למשך ארבע שנים.
ריזמן פעל, הן בכובעו היזמי כמייסדה של אזימוט והן בכובעו כמנהל פעיל שלה, והתחייבותו שלא להתחרות באזימוט הוגבלה בזמן. בנסיבות אלו, התחייבותו של ריזמן אינה עולה כדי "גדיעת העץ", דהיינו כדי גדיעת מקור ההכנסה לריזמן. לכן, אף אם בחינה מהותית של העיסקה מובילה לסיווג חלק מן התמורה מעיסקת המיזוג כתקבול שניתן בגין התחייבות ריזמן, יש לראות בתקבול כהכנסה פירותית ולא כהכנסה הונית.
מאחר שפקיד השומה לא טען (בשומה שהוציא לריזמן או בבית המשפט המחוזי), כי מדובר בהכנסה פירותית, המתחייבת במס הכנסה שולי, אלא ראה בכל התמורה כהכנסת הונית המתחייבת במס רווח הון ממכירת מניות על ידי בעל מניות מהותי, הסכים השופט קרא עם תוצאת פסק דינו של השופט שטיין.

השופט נעם סולברג

השופט נעם סולברג הסכים, גם הוא, עם תוצאת פסק דינו של השופט שטיין, אך הנמקתו לתוצאה היתה שונה, במידה מסוימת, מזו של חבריו להרכב.
לשיטתו של השופט סולברג, קיימת שאלה מקדימה לסוגיית כוונת הצדדים למכור ולקנות מוניטין אישי בגדרי העיסקה. השאלה היא, האם הקונסטרוקציה המשפטית שנבחרה לביצוע העיסקה – עיסקת מיזוג של רכישת מניות, לפי מחיר אחיד לריזמן ולציבור – שוללת מכוח עצמה את האפשרות להעלאת טענה בדבר קיומם של רכיבים נוספים בעיסקה. השופט סולברג הבהיר, כי המבנה המשפטי שבחרו הצדדים לעיסקה מונע מריזמן לטעון, במישור דיני המס, כי העיסקה כללה מכירת מוניטין אישי. זאת, גם אם עובדתית מחיר העיסקה נקבע לא רק לפי שווי המניות, אלא גם בהתחשב במוניטין האישי של ריזמן, ובנכונותו להטמיעו באלביט לאחר העברת הבעלות.
כפי שנקבע בהלכה הפסוקה, מצבו ודינו של נישום לעניין המס לא נקבע לפי מה שיכול היה לעשות ולא עשה, אלא רק לפי מה שעשה. עם זאת, בבוא רשויות המס לבחון הצהרה של נישום לגבי סיווג עיסקה שביצע, עליהן לחתור להטלת מס אמת, באופן המשקף את הפעילות הכלכלית לאשורה, ותכופות מצריך הדבר לבחון את המקרה מבעד למחלצות שבהן הולבשה העיסקה.
אולם, סיווג מהותן הכלכלית של פעולות הנישום, לצורכי קביעת שיעור המס, אינו מתמצה בניתוח האופן שבו תפסו הצדדים את מהות העיסקה, לגבי הממכר ושוויו. לצד ניתוח היבטים אלו, נדרשת גם בחינה של המסגרת המשפטית, שבאמצעותה הוחלט בסופו של דבר להסדיר את העיסקה. המיסוי, מטבעו, הוא תהליך של הטלת חיוב כספי על נישומים, ולשם כך נדרשים דיני המס להתאים עצמם לחיי השוק, ולעשות שימוש בשפה המתייחסת למארג הזכויות המשפטיות המוכרות בעולם המשפט הפרטי.
התחקות אחר פעולת הנישום וקביעת מהותה הכלכלית של עיסקה לצורכי מס, דורשת התייחסות גם למבנה המשפטי שבו בחר למסגר את פעולותיו, ובייחוד כאשר מדובר במכירה ובקנייה של נכסים בלתי מוחשיים, אשר במידה לא מבוטלת נבראו מכוח המשפט.
מתווה משפטי לא נבחר משיקולים משפטיים מתחום דיני המס גרידא. לעיתים קרובות, ניתן להגשים את מהותה העיקרית של עיסקה בדרכים משפטיות שונות, כל דרך על יתרונות וחסרונותיה. אפשר שלמבנה משפטי אחד תהיה תועלת רבה מבחינת שיקולי ממשל תאגידי, אך יהיו לו מגרעות ברורות במישור נטל המס. אפשר להיפך, ואפשר שיהיה בנמצא מתווה אופטימלי מבחינת כל ההיבטים המשפטיים. מכל מקום, צדדים לעיסקה חופשיים להסדיר את מערכת היחסים ביניהם במסגרת המשפטית המתאימה לצורכיהם, ולאחר שבחרו בקונסטרוקציה המשפטית המיטיבה עימהם, כשם שייהנו מהטבותיה – כך ייאלצו לקבל את מגרעותיה.
כאשר מחליטים הצדדים לעיסקה לבצע פעולה כלכלית במבנה משפטי מסוים, אשר חזקה כי בחרו בו על רקע מכלול שיקולים, אפשר שבמישור דיני המס תהא לבחירה זו השלכות שליליות מבחינתם. יחד עם זאת, החופש שניתן לנישומים בגדרי המשפט הפרטי, לעצב ולהסדיר את יחסיהם מבחינה משפטית, מצוי במתח מתמיד עם האינטרס הציבורי שבהטלת מס אמת על עסקאות לפי מהותן הכלכלית.

נישומים רשאים לכלכל צעדיהם, ולנסות ולתכנן את עסקאותיהם, כך שיסווגו באופן מיטבי מבחינתם לצורכי מס. אך לעיתים לא ניתן לקבל את עמדתם, בין אם משום שהסיווג עליו הצהירו נמצא שגוי ובין אם משום שהלבישו את העיסקה במחלצות לא-לה באופן מלאכותי. עם זאת, אין דינה של פעולה בתחום משפט המס, גוזר בהכרח את דינה לעניין תחומים אחרים של המשפט הפרטי. מדובר בשתי מערכות נורמטיביות נפרדות, שחרף הזיקה המשפטית והלשונית ביניהן, ביסודן תכליות שונות. מכל מקום, כעניין של מדיניות שיפוטית, נישום אינו רשאי לטעון, כי יש לקבוע את שיעור המס בעניינו בהתעלם מהאופן בו בחר להסדיר את ענייניו מבחינה משפטית.
בענייננו סבר השופט סולברג, כי על פי הקונסטרוקציה המשפטית שבחרו הצדדים, המחיר ששולם לריזמן היה שווה למחיר ששולם לכל בעל מניות, בהתאם לשיעור האחזקה במניות. אמנם, אלביט הסכימה לשלם לבעלי המניות מהציבור סכום גבוה מזה שהיתה מוכנה לשלם אילו היתה נערכת העיסקה כשתי עסקאות נפרדות. אך נכונותה של אלביט, אין בה כדי לשנות את העובדה, שמבחינה קניינית כל אשר היה לבעלי המניות מהציבור למכור הוא מניות. אלביט וריזמן היו חופשיים לקבוע את המסגרת המשפטית לביצוע העיסקה, כמו גם להסכים על המחיר שישולם לבעלי המניות. חופש זה, לעיצוב העיסקה ביניהם כראות עיניהם, לא כולל את הזכות להתנות על טיב הממכר שמכרו בעלי המניות מהציבור.
אם כל סכום כסף ששולם לבעלי המניות מהציבור ניתן עבור מניותיהם, ואם כל מניותיו של ריזמן נמכרו במחיר זהה למניותיהם של בעלי המניות מהציבור, הרי שלא נותר כל הפרש בין סך התשלום ששולם לריזמן, לבין מכפלת המחיר למניה במניותיו. המסקנה ההגיונית המתבקשת היא, כי כל אשר מכר ריזמן במסגרת העיסקה היה מניות, ותו לא.
מסקנה זו איננה אלא פועל יוצא של המסגרת המשפטית שנבחרה לביצוע העיסקה, כפי שהוסכם על דעתו של ריזמן, לאחר ששקל את מירב השיקולים. מתווה העיסקה נשא עימו תועלת בתחום דיני התאגידים, אך בה בעת השלכות שליליות במישור נטל המס, כאשר כבלה את מחיר מניות ריזמן למחיר מניותיהם של בעלי המניות מהציבור. הבחירה במבנה זה של העיסקה מחייבת לראות את ריזמן כמי שמכר מניות בלבד.

לסיום

עיון בחוות הדעת השונות בפסק הדין מזכיר, במידה לא מבוטלת, דיונים המתקיימים אגב ליווי עסקאות שונות בהיבטי המס, עוד קודם כריתתן. לדיונים אלו מצטרפים, לפעמים בחריפות יתירה, גם "פגישות" במשרדי פקיד השומה הרלוונטי.
לעיתים נמצא פתרון המיישב את חילוקי הדעות בין הצדדים לעיסקה. לעיתים, הפתרון הראוי מצוי בפנייה מקדמית לרשות המיסים. לעיתים יימצא גם פתרון מוסכם, בשלבים מאוחרים, בדיונים עם פקיד השומה. אך ספק אם ניתן להסיק מסקנות חד-משמעיות מחוות הדעת השונות בפרשת ריזמן, למעט הצורך הידוע והברור בזהירות ניסוח ההסכמות בין הצדדים, כמו גם בפנייה מראש להחלטת מיסוי במקרים המתאימים. תם ולא נשלם.

עו"ד (חשבונאות וכלכלה) דוד גולדמן, משרד ד.פוטשבוצקי. ע"א 1839/19, פקיד שומה כפר סבא נ' שלמה ריזמן ואח'.